Bu içerik İrem Yiğit ve Ceyda Çığır tarafından hazırlanmıştır.
–
Osmanlı Devleti’nde Hukuk Sistemi ve Avukatlık
Osmanlı hukuk sistemi; dini esaslara dayanmakta, devlet ve toplum hayatında dini kurallar geçerli olmaktaydı. Osmanlı hukuku, şer’i ve örfi olmak üzere ikiye ayrılmaktaydı. Osmanlı klasik döneminde (XIV. ve XVII. yy.) özel hukuk alanı tamamen şer’i hukuk kaynaklarına göre düzenlenmişken; devlet yönetiminde şer’i hukukun yetersiz kaldığı yerde örfi hukuk devreye girmiştir. Gayrimüslimler ise özel hukuk alanında kendi kilise kanunlarına tabi olmuşlardır. Örfi hukuka, yani padişahın kanun yapmasını sınırlayan ve aynı zamanda ona yetki ve onay veren, Şer’i hukuktu. Ceza hukukunda ise hükümler, olayın çeşidine ve durumuna göre şer’i veya örfi hukuka göre verilebiliyordu.
Osmanlı Devleti'nde Tanzimat öncesi dönemde avukatlığa benzer bir işlevi, ilk olarak arzuhalciler yerine getirmiştir. Resmi devlet dairelerine ya da özel kişilere başkaları adına mektup ya da dilekçe yazarak geçinen kişilere “arzuhalci” adı verilmiştir.
Okuma-yazma oranının düşük olduğu Osmanlı toplumunda arzuhalciler, İstanbul’da yaşayan veya İstanbul dışından gelip istek ve şikâyetlerini resmî makamlara iletmek isteyen halk için aracı olmuşlardır. Arzuhalcilerin hukuk bilgisine sahip, tecrübeli ve dürüst kişilerden seçilmesine dikkat edilerek bu nitelikleri taşımayanların arzuhalcilik yapmalarına izin verilmemiş; bu suretle, arzuhalcilik izne ve dolayısıyla devlet denetimine tabi tutulmuştur. Osmanlı Devleti’nde modern avukatlığın temel görevlerinden yazılı savunmayı gerçekleştirdikleri için, Türk avukatlığının çekirdeğini oluşturdukları ileri sürülmüştür.
Avukatlığın Meslek Haline Gelmesi
Tanzimat dönemine gelindiğinde dava vekilinin “kanunlar ve yürürlükteki düzenlemelerin aradığı şartları sağladıktan sonra vatandaşların maddi ve manevi hak ve menfaatlerini savunmaya kendisini hasr ve vakf eden kimse” olarak tanımlandığı görülmektedir.
Tanzimat ve Islahat Fermanları'nın hukuk sistemine, kişi hak ve güvenceleri açısından getirmiş olduğu ilkelerle, Türk hukuk tarihinde savunma mesleğinin altyapısının oluşması için gerekli şartları sağladıkları kabul edilmektedir. Bir davada vekil bulundurmayı tamamıyla taraflara ait ve vekâlet akdi çerçevesinde yapılacak bir iş olarak kabul eden Mecelle’de dikkat çekici olan; dava vekâletini alım-satıma, kiraya vekâlet gibi değerlendirmesi, dolayısıyla yalnızca özel hukuk bakımından ele almasıdır. Şu anki sistemle benzerlikleri olsa da yargı sistemi içinde bir savunma makamı oluşturmaya yönelik düzenleme getirdiği söylenemez.
17 Kasım 1875 tarihinde doğrudan dava vekilliği hakkındaki ilk düzenleme, Mehakim-i Nizamiye Dava Vekilleri Hakkında Nizamname, kabul edilmiştir. Dava vekâletini farklı hukuki boyutlarıyla ele alan Nizamname, bu açıdan Türk hukuk tarihinde bir dönüm noktası olarak nitelendirilmiştir. “Avukat” sözcüğünün resmî olarak kullanılması ilk kez 26 Şubat 1883 tarihli Dava Vekilleri Hakkında Rumeli-i Şarkîye Mahsus Kanun-i Vilayet ile gerçekleşmiştir.
II. Meşrutiyet dönemine gelindiğinde, çeşitli hukuk metinlerinde dava vekilliğini doğrudan ya da dolaylı olarak düzenleyen hükümler getirilmiştir. Ancak en önemli gelişme; Cumhuriyetin ilanından kısa bir süre sonra, 3 Nisan 1924 tarihinde Muhamat Kanunu’nun kabul edilmesiyle, avukatlık kurumunun bağımsız ve çağdaş bir şekilde Türk hukukunda varlık kazanmasıdır. Cumhuriyetimizin ilanından sonra ilk kez en geniş katılımıyla 3 Ocak 1934 de İzmir’de yapılan “Türkiye Avukatlar Birliği” toplantısında, avukatların bu özel gününü kutlamak için 5 Nisan, Avukatlar Günü olarak belirtilmiştir.
–
Avukatın Çalışma Usulü
Osmanlı Devleti’nde dava vekilinin kanun koyucunun amacını araştırıp yorumlayarak yargı kararlarının hak ve adalet çerçevesinde verilmesini kolaylaştırmak yönünde bir etkisi olduğu, karışık kanun maddelerinin anlaşılması açısından da önemli bir toplumsal görev gördüğü kabul edilmiştir. Dava vekillerinin söz konusu yükümlülükler çerçevesinde çalışma usulüne bakılacak olursa bir dava vekilinin herkes hakkında mahkemeler ile meclislerde yargılama ve duruşmalara katılmaya yetkili olduğu görülmektedir. Bu yetki, kayıtlı vekilleri kapsamakla birlikte, bazı durumlarda vekilin kayıtlı olduğu yer dışında da faaliyet gösterebileceği kabul edilmiştir.
–
Avukatın Bağımsızlığı ve Avukatlıkla Birleşmeyen İşler
Savunma hakkının kutsallığı ve temel hakların başında gelmesi, avukatlık mesleğinin bağımsız bir şekilde yerine getirilmesine bağlıdır. Avukatın bağımsızlığı, çalışma sürecini kapsadığı gibi, meslek örgütüne, yürütme ve yargı kuvvetine karşı bağımsız olmayı da içermekte; herhangi bir kısıtlama olmaksızın, eşitliğe dayalı bazı ilkelerin benimsenmesini ve korunmasını gerektirmektedir. Avukatlığın kamu hizmeti gören ve bağımsızlık esasına dayalı bir meslek olması, mesleğe girişte ve mesleğin icrasında başka bir işle uğraşılmasının kabul edilmemesi sonucunu da doğurmaktadır.
Günümüzde Avukatlık Kanunu, bazı durumların varlığı halinde kişinin mesleğe kabul edilmeyeceğini belirterek, bunu “avukatlık mesleğiyle birleşmeyen bir işle uğraşmak” olarak ifade etmiştir ( AvK m.11). Osmanlı Devleti’nde de, dava vekillerinin bağımsızlığı, mesleğin en önemli ve değerli imtiyazlarından biri olarak kabul edilmiş; bu nedenle, başka bir işle uğraşmanın yasak olması gerektiği, ancak bunun çeşitli nedenlerle gerçekleşemediği dile getirilmiştir. Bu tartışmalarlardan bazıları; dava vekili olanların mebusluk, tüccarlık ve sarraflık yapıp yapamayacakları hususundadır. Söz konusu tartışmalardan sonra, 18 Şubat 1922 tarihinde TBMM üyelerinin dava vekâleti ile uğraşamayacağı kabul edilmiş.
–
Günümüzde Avukatlık
1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nda avukata dair tam bir tanıma yer verilmemiş olup işbu Avukatlık Kanunu'nun 1. maddesinde avukatlığın mahiyetine değinmiştir. İlgili hükme göre:
Avukatlık, kamu hizmeti ve serbest bir meslektir.
Avukat, yargının kurucu unsurlarından olan bağımsız savunmayı serbestçe temsil eder.
Avukatlık, ilgili mevzuat uyarınca gerekli koşulları yerine getirerek baroya kaydolup ruhsatını alan ve kendisine danışan kişiye hukuki anlamda yol gösterici gerçek kişi şeklinde tanımlanabilir. Avukatlık Kanunu'na göre avukatlığın özellikleri; kamu hizmeti olma, serbest meslek olma, bağımsız ve tekel hakkına sahip olmasıdır. Ülkemizde avukat olabilmenin şartları AvK m. 3’te düzenlenmiştir. Hüküm uyarınca avukatlık mesleğine kabul edilebilmek için:
- Türkiye Cumhuriyeti vatandaşı olmak,
- Türk hukuk fakültelerinden birinden mezun olmak veya yabancı memleket hukuk fakültesinden mezun olup da Türkiye hukuk fakülteleri programlarına göre noksan kalan derslerden başarılı sınav vermiş bulunmak,
- Avukatlık stajını tamamlayarak staj bitim belgesi almış bulunmak,
- Levhasına yazılmak istenen baro bölgesinde ikametgâhı bulunmak,
- Kanun'a göre avukatlığa engel bir hali olmamak gerekir.
–
Avukatlık Sözleşmesi ve Hukuki Niteliği
Avukatlık sözleşmesi, avukat ile iş sahibi arasında avukatın belli bir hukuki yardımda bulunması karşılığında iş sahibinin kural olarak belli bir meblağı yahut değeri taahhüt ettiği sözleşmedir. Avukatlık sözleşmesinin unsurlarını AvK m. 163/1 uyarınca belli bir hukuki yardım, AvK m. 164, f. 1 uyarınca, avukatın hukuki yardımının karşılığı olan meblağı veya değeri ifade eden avukatlık ücret ve tarafların anlaşması oluşturmaktadır.
1136 sayılı Avukatlık Kanunu'nda değişiklik yapan 2.5.2001 tarih ve 4667 sayılı Avukatlık Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un yayımlanmasına kadar avukat ile müvekkil arasındaki sözleşme ilişkisi, özel bir düzenlemeye sahip değildi. Söz konusu değişiklikten önce avukatlık sözleşmesi yasal olarak düzenlenmiş bir sözleşme tipi olmadığından, bu sözleşmenin hukuki niteliği tartışmalıydı. Doktrinde bir görüş, avukatlık sözleşmesini vekâlet akdinin bir alt türü olarak kabul ederken, başka bir görüş ise avukat-müvekkil ilişkisinin eser sözleşmesi, bazıları ise vekâlet ve hizmet sözleşmeleri hükümlerinin uygulama alanı bulabileceği kendine özgü (sui generis) bir sözleşme olduğunu kabul etmekteydi. Kanun değişikliğiyle beraber avukatlık sözleşmesi yasal bir sözleşme tipi haline gelse de sözleşme türünün tanımını açıkça belirtmediği için doktrindeki tartışmalar devam etmektedir.
Yasal düzenlemenin avukatlık sözleşmesinden kaynaklanabilecek sorunlara çözüm getirecek şekilde bir içeriğe sahip olmaması, boşlukların bu sözleşmenin bünyesine en uygun sözleşmeye ilişkin hükümlerin kıyas yoluyla uygulanması ile doldurulmasını gerektirmektedir. Dolayısıyla avukatlık sözleşmesinin hangi sözleşme tipine yakın olduğu belirlenmelidir. Kanaatimizce, avukatlık sözleşmesi her ne kadar vekâlet sözleşmesinden farklılıklar içerse de avukatlık sözleşmesine en yakın sözleşme tipi vekâlet sözleşmesidir. Vekâlet sözleşmesi, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 502 vd. maddelerinde düzenlenmiştir. Hükümde verilen tanıma göre vekâlet sözleşmesi, vekilin vekâlet verenin bir işini görmeyi veya işlemini yapmayı üstlendiği sözleşmedir. Vekâlet sözleşmesi avukatlık sözleşmesine göre daha genel karakterlidir. Avukatlık sözleşmesinin uygulanmasında öncelikle Avukatlık Kanunu'na başvurulmalıdır. Boşluk olan yerlerde daha sonra Borçlar Kanunu'nun vekâlet sözleşmesine ilişkin hükümleri, uygun düştüğü ölçüde uygulanacaktır. Ayrıca avukatlık sözleşmesinde hüküm bulunmayan hallerde, Avukatlık Meslek Kuralları'ndan da istifade edilebilecektir.
–
Kaynakça
- Erbay, Hürol. "Eski Hukuk Sisteminden Yeni Hukuk Sistemine Geçiş Süreci, Nedenleri ve Türk Hukuk Devrimi". Sinop Üniversitesi Sosyal Bilimler Dergisi 2/2 (2018): 211-238.
- Aksu, Raziye. "Avukatlık Sözleşmesinin Unsurları ve Hukuki Niteliği". Türkiye Adalet Akademisi Dergisi 27 (2016): 861-891.
- http://demirvedemirhukuk.com/images/yayinlar/k01.pdf
[zombify_post]
0 Yorum