LGBTIQA+ Bireylerin Türkiye’deki Hukukî Durumu
Lezbiyen, gey, biseksüel, transseksüel, interseks, queer, aseksüel ve topluluğa ait diğer bütün bireyleri ifade eder LGBTIQA+ terimi. 21. yüzyıl ve öncesinde yalnızca kendi kişisel varlıklarını ilgilendiren cinsel yönelim, cinsel kimlik, cinsel tercihleri gerekçesi ile yaşamsal her türlü alanlarda zorluklar çekmiş, toplumlar tarafından dışlanmış, çoğu dine göre lanetli olarak sıfatlandırılmış, insancıl muameleden uzak davranışlarda bulunulmuş, katledilmiş[1], taşlanmış[2], insan haklarını kullanabilmeleri engellenmiş, özgürlükleri kısıtlanmış, sosyal, ekonomik, iş[3] ve günlük ve sair alanda şiddete[4] maruz kalmış, anayasal hakları işgal edilmiş[5] LGBTIQA+ bireylere karşı halen daha insan hakları ihlalleri devam etmektedir.
–
Bu yazımızda LGBTIQA+ bireylerin haklarını ve Türkiye’deki hukuki durumlarını, Anayasa ve diğer yasalarca inceleyeceğiz.
LGBTIQA+ bireyler Türkiye’de 1990’lı yıllarda görünür olmaya başlamış ve ardından gelen 2000’li yıllarda bu görünürlük katlanarak artmıştır (her zaman var olunduğu ancak herkes tarafından görünülmediği, görmek istenilmediği için böyle giriş yapmayı uygun bulduk.). 2021 yılı bugünlerinde ise her hafta en az bir kez sosyal medyada kimi kesimlerin linçleri kimi kesimlerin ise “biz varız” dediği bir konu haline gelmiştir. Yazımızda şunu belirtmekte fayda görüyoruz. LGBTIQA+ bireylerin “LGBTIQA+” şeklinde tanımlanmalarını reddediyor ve bir ayrıştırıcı dilin varlığına dikkat çekilmesi gerektiğini, keşke bu şekilde bir ayrıma ihtiyaç duyulmasaydı diye eklemek istiyoruz.
Mevcut siyasal iktidarın yöneticisi, iktidara gelmeden önceki zamanlarda kamuoyu oluşturmak ve seçmen kitlesini büyütmek içindir ki Abbas GÜÇLÜ’nün “Genç Bakış” adlı programında eşcinsellerin (Bu yetersiz bir ifadedir. Eşcinsel terimi gay ve lezbiyenleri ifade eder, diğer BTIQA+ bireylerin bu konuşmada geçmemesini -her ne kadar uzun yıllar önce yapılan bir konuşma olsa da- eshefle kınıyoruz.) hak ve özgürlükler çerçevesinde yasal güvenceye alınması gerektiğini dile getirmiştir. Seçimlerden sonra iktidar olan AKP yöneticisinin, seçim öncesi söylemleri ile tutarlı olması beklenirken göreve getirdiği bakan Selma Aliye KALAF, eşcinselliğin bir hastalık olduğunu ve tedavi edilmesi gerektiğini söylüyor[6]. Elbette bakanın söylediğinden başbakan sorumludur. Hele ki toplumun bir kesimini oluşturan yurttaşlara hasta diyorsa tabii olarak sorumludur. Mevcut 2021 yılında da değişen pek bir şey yok. Aksine LGBTIQA+ düşmanlığı ve hedef gösterilmesi daha da arttırılarak devam etmektedir.
—
ANAYASAL ÇERÇEVEDE LGBTIQA+ BİREYLERİN HAKLARI
Türkiye Cumhuriyeti Anayasa’sı baz alındığı vakit herhangi bir uluslararası belgeye gerek kalmaksızın LGBTIQA+ bireylerin patriarkal düzende heteronormativizm normlara rağmen her türlü alanda eşit olunacağı ve herhangi fobik davranışa izin verilmeyeceği kanaatindeyiz. Anayasada güvence öngören normlar şöyledir:
ANAYASA m.2 “İNSAN HAKLARINA SAYGILI DEVLET” İLKESİ BAĞLAMINDA:
Anayasa madde 2 ile Türkiye Cumhuriyeti’nin nitelikleri belirtilmiştir. İnsan haklarına saygılı olmak bunlardan birisidir. Aziz Pavlus’un dönemindeki belgelerden (belgelerde olmasa da insanlık tarihinin başından) itibaren görülüyor ki LGBTIQA+ bireyler vardır.[7] Ve o zamanlardan itibaren bu bireylere karşı olumsuz yargılar yüklenmektedir.
İnsan hakları öğretisinin gelişmesi ve neredeyse tüm devletlerin bu doktrini benimseme çabasının olması, yasalarını oluştururken bu doktrini bakış açısının temeline koymasıyla birlikte LGBTIQA+ bireylere karşı yapılan önyargılı, hoşgörüsüz, olumsuz, düşmanca (fobik) davranışlar nispeten azalmıştır, azalmaktadır, azalacaktır. İnsan hakları ile veriler ilk başlarda anayasamıza cumhuriyetin niteliklerinin altında insan haklarına dayalı şeklinde gelmiş ve bu ifade sonraki anayasalarda insan haklarına saygılı şeklinde değiştirilmiştir. Söylediklerimizden ve anayasa m.2’den anlaşılıyor ki Türkiye insan haklarına saygılı bir devlettir. Üstelik bu hüküm anayasada değiştirilemeyecek, değiştirilmesi teklif dahi edilemeyecek bir hükümdür. Ya peki insan haklarının LGBTIQA+ bireylerin hakları ile ne ilgisi vardır? Bu soru aslına bakarsak oldukça yersiz bir sorudur. Çünkü insan haklarının lafzından da anlaşılacağı üzere insanların haklarından bahsediyoruz. LGBTIQA+ bireylere her ne kadar kimi toplumlar insancıl olmayan muameleler yapsa da LGBTIQA+ bireylerin insan hakları bakımından ne bir devlet başkanından ne de bir bürokrattan ne de bir yurttaştan farkı yoktur. Söz konusu m.2 normu için devletin insan haklarına saygılı olmasının yanında niteliğinin bu olması dolayısıyla tabii olarak yurttaşlarına da insan haklarına saygılı devlet olmanın verdiği önemle muamele etmesi gerekmektedir.
Son yıllarda mevcut siyasal iktidarın -popülist rejimlerin dilinden düşürmediği üzere- reform paketlerinde sürekli olarak insan hakları ifadeleri kullanılmaktadır. İktidarın insan hakları konusunda samimi olmadığı su götürmez bir gerçekliktedir. Ezcümle siyasal iktidar, son yıllarda onur haftaları dahil kendisinin görüşlerine uymayan birçok toplantı ve gösteri yürüyüşünü çeşitli bahanelerle engellemeye çalışmış (anayasaya göre izne tabi olmasa da son yıllarda onur yürüyüşleri engellenmiştir), buradaki insanlara karşı orantısız güç kullanılmış ve bu yürüyüşlerde -sonrasında mahkeme kararları ile beraati gerçekleşmiş olan- birçok insan hukuka aykırı biçimde göz altına alınıp tutuklanmıştır.
–
ANAYASA m.5 BAĞLAMINDA:
Anayasa m.5 ile devletin temel amaç ve görevleri belirtilmiştir. Bu maddeye göre devletin temel amaç ve görevleri: …kişilerin ve toplumun refah, huzur ve mutluluğunu sağlamak; kişinin temel hak ve hürriyetlerini, sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak surette sınırlayan siyasal, ekonomik ve sosyal engelleri kaldırmaya, insanın maddî ve manevî varlığının gelişmesi için gerekli şartları hazırlamaya çalışmaktır. Refah, huzur ve mutluluğu sağlamak ifadesi bakımından siyasal iktidarın tutumu belli bir kesimin refah, huzur ve mutluluğun sağlanması anlaşılıyor olmalı ki genel nitelikli bu görevini LGBTIQA+ bireylere karşı yerine getirmiyor. Nasıl yerine getirmiyor? Siyasal iktidar yöneticileri tarafından LGBT MGBT yok öyle bir şey! diyerek, LGBTIQA+ bireyleri dini inançlarını bahane göstererek lanetli olduklarını söyleyerek, LGBTIQA+ bireyleri ahlaksız ve terörist ilan ederek, kadın cinayetlerinin tolere edilecek seviyede olduğunu söyleyerek, bazı malum vakıflarda erkek çocuklara tecavüz edilmesi infiali ile ilgili yasama organında araştırma komisyonları kurulması için aleyhe bir tutum sergileyerek ve daha niceleriyle siyasal iktidarın geçici olarak yönetiminde olduğu devlet faaliyetleri ile bahsini ettiğimiz görevini yerine getirdiği müphemdir.
–
ANAYASA m.10 “YASALAR ÖNÜNDE EŞİTLİK” İLKESİ BAĞLAMINDA:
Anayasa m.10 ile yasalar önünde eşitlik hükmü düzenlenmiştir. Bu hükme göre herkes, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasî düşünce, felsefî inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin yasa önünde eşittir. Cinsel yönelim, cinsel kimlik gibi hususlar aynen bu hükümde yer almasa da ve benzeri ifadesi ile bu hususlarında kastedildiği şüphesiz açıktır. Cinsel yönelim kavramını anayasalarında açıkça yer veren ve cinsel yönelime dayalı ayrımcılığı yasaklayan devletler şunlardır: Bolivya, Ekvador, Fiji, Yeni Zelanda, Güney Afrika, İsveç, Kosova, Malta, Meksika, Portekiz. Cinsel kimlik kavramına anayasalarında yer veren devletler ise şöyledir: Bolivya, Nepal, Ekvador, Fiji, Malta[8]. Yasa koyucunun ve benzeri ifadeler kavramını kullanmasının yerinde olduğunu ancak günümüzde açıkça anayasalar ve yasalarda yer alan cinsel yönelim ve cinsel kimlik kavramını üstelik çok sık anayasa değişikliği olmasına rağmen ilgili norma eklememesinin doğru olmadığını düşünüyoruz. Devlet bu eşitliği sağlamakla yükümlüdür. Gerek kamu sektöründe gerekse özel sektörde insan haklarını toplumca benimseme gayesiyle her türlü tedbiri almalıdır. Normda sayılan hususlar temelli ayrımcılık yapan kişilere karşı yaptırımları uygulamalıdır. Ancak yaptırım uygulayacak duruma gelmeden önce gerekli bilinçlendirme ve farkındalık için politikalar oluşturulmalıdır.
10. maddenin ikinci fıkrasında -kadın hakları bakımından önemli bir nokta olan- kadınlar ve erkeklerin eşit haklara sahip olduğu belirtilmektedir. Bu normun çağa uygun olmadığını ve kadın ve erkek yerine, tüm insanların ifadesinin kullanılması gerektiğini ısrarla dile getiriyoruz. Yasalar önünde eşitlik ilkesi yalnızca mahkemeler nezdinde değil, geniş anlamda yasa şeklinde düşündüğümüz vakit her türlü devlet normunun, bu normları uygulayıcıların nezdinde eşitlik normuna uygun olarak yerine getirilmiş olması gerektiği kanaatindeyiz. Nitekim 10.maddenin son fıkrasında öngörülmüş olan devlet organları ve idare makamları bütün işlemlerinde yasa önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorundadırlar hükmü gereği, bizim kanaatimizin ötesinde eşitliğin her türlü devlet organı tarafından tesis edilmesi zorunluluk olarak düzenlenmiştir. Bu eşitliğe uygun olarak LGBTIQA+ bireyler örgütlenme hakları başta olmak üzere, yurttaşların sahip olduğu tüm hakları diğer yurttaş gibi kullanabilmeli ve devlet organları da bu haklarını kullanan diğer yurttaşlara sağladığı gibi LGBTIQA+ bireylere karşı hukuki güvenceyi sağlamalı, onları-aslında bir hukuk devletinde bulunmaması gereken ancak popülist söylemlerle aşırıcılığın ve kutuplaşmanın arttığı son dönemlerde sıkça meydana gelen -düşmanca ve taşkınlık içeren- gruplardan korumalıdır.
–
ANAYASA m.12 BAĞLAMINDA:
Anayasa m.12 “Herkes, kişiliğine bağlı, dokunulmaz, devredilmez, vazgeçilmez temel hak ve hürriyetlere sahiptir.” şeklindedir. Cinsel yönelim, cinsel kimlik gibi kişinin tamamen kendi kişiliği ile ilgili hususlar dokunulamaz ve devredilemezdir. Kişinin kendisi dışındaki diğer insanlar bu konuda kişiye karşı herhangi bir hakarette bulunamaz, yargılayamaz, onu küçük düşüremez, hakkında yalnızca kişiliği sebebiyle ve sair nedenlerle olumsuz muamelede bulunamaz (hiçbir biçimde bulunulamaz), devlet kişileri hukuki güvenceyi sağlama ödevi dolayısıyla bu ve diğer konularda korumalıdır. Temel hak ve hürriyetler ancak kanunla sınırlanabilir ve bu sınırlamada İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi, Anayasa Mahkemesi, öğreti, diğer yargı kararları ve insan hakları bağlamında uygulamalardan da görüleceği üzere ölçülülük (elverişlilik, orantılılık, gereklilik) ilkesine uygun olmalıdır.
–
ANAYASA m.17 BAĞLAMINDA:
Anayasa m.17 “Herkes, yaşama, maddî ve manevî varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahiptir. …” şeklindedir. Kişinin LGBTIQA+ birey olması tamamıyla kendi kişiliği, bedeni, ruhu ile ilgilidir. Kişi kendisinin nasıl ve ne vücutta yaşayacağını hukukun izin verdiği ölçüde kendisi karar verebilmektedir. Nitekim Türk hukukunda kişinin eşcinsel, transeksüel, interseks, biseksüel, aseksüel ve sair olarak yaşayamayacağına dair yasaklayıcı bir norm yoktur. Hatta birçok ülkede bu saydıklarımızdan kimileri geçmiş zamanlarda ve halen bazı ülkelerde bir suç olarak düzenlenmişken, Türk hukukunda hiçbir zaman suç olarak düzenlenmemiştir.
Buradan Türk hukukunda LGBTIQA+ bireylere olumlu muamele yapıldığı anlamı çıkarılmaması gerekmektedir çünkü Türk hukukunda genel eğilim LGBTIQA+ bireylerin hiç var olmadığıdır. Bu sebepten böyle bir düzenleme yapılması gereği şimdiye dek görülmemiştir.
Ezcümle aile hukukunda özel boşanma sebeplerinden olan zina, karşı cinsiyet bireyle olduğunda ileri sürülebilir. Evlilik birliği içerisinde hemcins bir bireyle ilişki yaşanılması üzerine zina değil, haysiyetsiz hayat sürme özel boşanma sebebi olarak ileri sürülebilir. Zina boşanma sebebi olarak TMY m.161’de düzenlenmiştir. Zinanın tanımı bu maddede yapılmamıştır. Yargı kararları ve öğretideki bir görüş olarak hemcinslerle zina yapılması mümkün değildir. Uygulamada da yerleşmiş eğilim bu yöndedir.
Konumuza dönecek olursak eğer kişilerin cinsel yönelimi ve cinsel tercihi onların yaşamları, maddî ve manevî varlıklarıdır. Kişiler bu varlıklarını koruyup geliştirme haklarına sahiptirler ve bu haklarını kullanırken devlet gerekirse teşvik politikaları uygulamalı, (çünkü toplumun mutlu olması ile yararcı bir bakış açısı ile verim artacak, suç işleme oranları düşecek, refah artacak ve küllî olarak bir gelişim gerçekleşecektir) insanları hukuki güvenliğin sağlanması için korumalıdır.
–
ANAYASA m.19 “HÜRRİYET VE GÜVENLİK HAKKI” BAĞLAMINDA:
Anayasa m.19 “Herkes, kişi hürriyeti ve güvenliğine sahiptir. …” şeklindedir. Devlet kişilerin hürriyetlerini anayasa ve diğer yasalarda öngörülen durumlar dışında sınırlayamaz, devlet dışında kişiler tarafından bir başkasının hürriyeti kısıtlanıyorsa gerekli yaptırımları uygulamalı, kısıtlama tehlikesi varsa gereken tedbirleri almakla yükümlüdür. Aynı zamanda kişilerin güvenliklerinde tehdit, tehlike ve sair bir husus varsa yine devlet bu güvensiz ortamı bertaraf etmekle yükümlüdür. Devlet kişilerin güvenli bir yaşam sürdürebilmelerini sağlamakla yükümlüdür. Toplumun bir kesimi tarafından, hatta siyasal iktidarın kendisi tarafından hedef haline getirilen LGBTIQA+ bireylerin güvenliği hususunda önemli eksiklikler vardır. Devlet anayasada öngörülmüş olan ödevlerini yerine getirmemekle kalmayıp aksine davranışlar sergilemektedir.
–
ANAYASA m.20 ÖZEL HAYATIN GİZLİLİĞİ HAKKI BAĞLAMINDA:
Anayasa m.20 “Herkes, özel hayatına ve aile hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkına sahiptir. Özel hayatın ve aile hayatının gizliliğine dokunulamaz. …” şeklindedir. Özel hayat ve aile hayatı arasında “ve” bağlacının kullanılması, özel hayatın ayrı aile hayatın ayrı gizliliğinin olmadığı anlamı dar yorumlanarak çıkarılmamalı. Anayasa’da aileye dair özel bir düzenleme bulunması ve aile konusunda Türk hukukunun arkaik düzenlenmesinin varlığı, bu gibi anlam kargaşalarına sebebiyet verebilir. Bu sebepten dolayı bu uyarıyı yapma gereği hissettik.
Anayasa Mahkemesi’nin anayasanın 20.maddesi bağlamında somut norm denetimi yoluyla ele aldığı bir karara dikkat çekmek istiyoruz[9]. İtiraz yoluna konu olan hüküm, 5237 Sayılı TCK’nın 226.maddesinin 4.fıkrasındaki “doğal olmayan yoldan yapılan” ifadesinin bulunduğu hükümdür. Fıkra şöyledir: “Şiddet kullanarak, hayvanlarla, ölmüş insan bedeni üzerinde veya doğal olmayan yoldan yapılan cinsel davranışlara ilişkin yazı, ses veya görüntüleri içeren ürünleri üreten, ülkeye sokan, satışa arz eden, satan, nakleden, depolayan, başkalarının kullanımına sunan veya bulunduran kişi, bir yıldan dört yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adli para cezası ile cezalandırılır.” Mahkeme toplumun ar ve hayası olarak ifade ettiği genel ahlak için, soyut ve değişken bir kavram olan genel ahlaka ve adaba tespitinde toplumun belirli bir kesiminde kabul edilen değer yargıları değil, demokratik toplum düzenine ilişkin davranış kurallarının esas alınması gerekmektedir. Yine bu paragrafın devamında mahkeme, davranışın demokratik toplumun ahlaki standartları üzerinde olumsuz bir etkisinin bulunup bulunmadığı da dikkate alınmalıdır şeklinde ifadelerde bulunmuştur. Şöyle ki mahkeme bir kesimin değer yargıları ile hareket etmeyeceğini dile getirirken diğer bir söyleminde de toplumun ahlaki standartlarının dikkate alınması gerektiğini dile getirmektedir.
Genel ahlaki standartlar şeklinde bir belirleme çoğunlukçu bakış açısından başkaca bir yorum şekli değildir. Genel ahlak oldukça muğlak, bayağı ve her boşluğa sıkıştırılmış bir kelime saçmalığıdır. Anayasa mahkemesi bu hususu sistematik olarak açıklayamamışının yanında, ruh haline nasıl eserse öyle kararlar verecek şekilde genel ahlak konusunu dikkate almaktadır.
“Anayasanın bekçisi[10]” olan anayasa mahkemesi bu kararında AİHS’ne ve İHAM kararlarına atıfta bulunmuş ancak İHAM’ın LGBTIQA+ bireylerin lehine verdiği kararları ne hikmetse görmezden gelmiştir. Mahkeme bilimsel olarak açıklanmış cinsel yönelim, cinsel kimlik terimlerini dahi bilmeyerek cinsel tercih kelimelerini kararlarda kullanıp, bilimden uzak, konuya uzman değil, yurttaşı tanıyamayan bir vaziyette yer işgal etmektedir. İtiraz yoluna gidilen hüküm için oyçokluğu ile anayasaya aykırılığın olmadığı sonucu ortaya çıkmıştır. Doğal olmayan yoldan yapılan ifadesi suçta ve cezada kanunilik ilkesinin alt ilkesi olan belirlilik ilkesine açıkça aykırıdır. Bu ifadenin varlığı Yargıtay’ın ve diğer mahkemelerin vermiş olduğu kararlarda büyük belirsizlikler ve sorunlar yaratmaktadır. Yargıtay karşılıklı rıza olsa bile “anal, oral, grup seks, lezbiyen, eşcinsel, ensest ilişki” içeren ürünlerin m.226 kapsamında olduğunu ve cezaya kabil olduğunu belirten kararlar vermektedir.[11] Ensest ilişki hariç olmakla birlikte saydığımız diğer cinsel ilişkideki tercihler İHAM içtihatları ile de sabittir ki özel hayatın gizliliği içerisindedir. Yargıtay’ın bu tutumu, dolayısı ile çözüme kavuşturulması gereken bir husustur. Devlet bu normu getirerek kişilerin üç alan teorisindeki giz alanı olan cinsellik alanlarına müdahale etmiş vaziyettedir. Doğallık eğer üremenin gerçekleşmesi şeklinde bir cinsel ilişki öngörmekse mastürbasyon, oral ilişki ve çeşitli fanteziler genel ahlaka aykırılık teşkil edecek ve doğal olmayacaktır. Ve dolayısı ile bu suçta gereken unsurlar oluşursa cezaya kabil olacaktır. Üremek için cinsel ilişkide bulunmuyorsak eğer doğal olmayan bir harekette bulunmuş olup bu suç kapsamında gerekli unsurların oluşmasıyla cezalandırılmamız söz konusu olacaktır. Bu oldukça sorunlu bir bakış açısıdır. Kişiler karşılıklı sağlıklı rıza kapsamında üreyip ürememe, cinsel ilişkide bulunup bulunmama, bu cinsel ilişkinin nasıl olduğu, hangi yoldan olduğu konusunda serbesttirler. Çünkü bu konu onların giz alanları dahilinde ve devletin dokunmaması gereken bölgededir. Adı geçen hüküm ve hala daha yürürlükte olan hüküm ile doğal olmayan ifadesi muğlaklığını sürdürmekte, Yargıtay’ın görüşüne göre vajinal yoldan ilişki haricinde tüm cinsel ilişkilerin doğal olmadığı kabul edilerek kararlar verilmektedir. Yasama, yürütme, yargı yani kısacası devlet organları kişilerin yaşamına bu denli müdahale etmemelidir.
Anayasa mahkemesinin yine bu madde kapsamındaki somut norm denetimi yoluyla olan bir kararı şöyledir: Kararı esasen incelemeden önce genel kurul kararının 5 sayfa karşı oy yazısı yazan bir üyenin gerekçesinin ise 24 sayfa olduğunu belirtmek isteriz. 1632 sayılı Askeri Ceza Kanunu’nun 153.maddesinin ikinci fıkrası anayasaya aykırılık iddiasıyla itiraz yoluna konu olmuştur. Bu fıkra “Bir kimseyle gayrî tabiî mukarenette bulunan yahut bu fiili kendisine rızasıyla yaptıran asker kişiler hakkında, fiilleri başka bir suç oluştursa bile, ayrıca Türk Silahlı Kuvvetlerinden çıkarma cezası, erbaşlar için rütbenin geri alınması cezası verilir.” şeklindedir. Mahkeme askerliğin kendine göre şart ve koşullarının olduğunu, askerin birtakım sınırlamaları kabul ettiğini, askeri disiplinin sağlanması açısından birtakım hususların meşru olduğunu belirterek ilgili fıkranın anayasaya aykırı olmadığına oyçokluğu ile karar vermiştir. Kararın bir yüksek mahkemenin vereceği karar niteliğinde olmadığı görüşünde olduğumuz için detayına girmeyerek yüksek yargıç Engin Yıldırım’ın karşı oy yazısındaki önemli noktaları ifade etmek istiyoruz.
Gerekçesinde İnsan Hakları Evrensel Bildirgesi, BM Medeni ve Siyasi Haklara İlişkin Uluslararası Sözleşmesi, BM Ekonomik Sosyal ve Kültürel Haklara İlişkin Uluslararası Sözleşmesi, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’ne atıfta bulunan yargıç Yıldırım, eşcinselliğin hastalık olmaktan çıkarıldığı rapora vurgu yapmış, cinsel yönelim ve cinsel kimlik temelli yapılan ayrımcılıklara karşı verilerin toplanılması gerektiğini, önlemler ve yaptırımların olması gerektiğine dair uluslararası kuruluşların raporlarından bahsetmiş, 2021 yılında Cumhurbaşkanı Erdoğan tarafından tekel işlemle -hukuka uygun olmayacak şekilde- yürürlükten kaldırılan, bilinen adıyla İstanbul Sözleşmesi’nde cinsel yöneliminden dolayı ayrımcılığın yasaklandığı norma değinmiştir, İHAM kararlarına değinerek cinsel yönelim ve cinsel kimlik dolayısı ile ayrımcılık yasağını ihlal kararı veren İHAM kararlarından bahsetmiştir.
Yıldırım kendi değerlendirmesinde, “İtiraz konusu kural esas olarak eşcinsel ilişkiler ve davranışlar için uygulanmaktadır. Nitekim askeri mahkemelerin kuralla ilgili kararları da bunu teyit etmektedir.30 Dünya toplumlarının çoğunda çok yakın zamanlara kadar aynı cinsten kişilerin cinsel ilişkide bulunması doğal olmayan cinsel davranış kapsamında görülüp, “hastalık”31 veya “sapkınlık” olarak nitelendirilip, cezai yaptırımlara tabi tutulurken gelişen insan hakları anlayışı ve toplumsal yaklaşımlarla birlikte bu değişmeye başlamıştır. Eşcinsel ilişkilerin “gayrî tabiî mukaranet” kavramı içinde değerlendirilmesi insan hakları alanında ortaya çıkan çağdaş gelişmelerle çelişmektedir.” “Özel hayata saygı hakkının önemli bir unsuru olan mahremiyet cinsel hayat ve cinsel davranışlarla ilgili durumlarda daha da önem kazanmaktadır. Özel hayatın gizliliği devletin karışmaması gereken bir giz alanının ötesinde kişinin kendi kişiliğini geliştirebilmesine, ifade edebilmesine, yaptırım korkusu olmadan mahrem ilişkiler kurabilmesine saygı anlamına gelmektedir.” “İster heteroseksüel isterse de homoseksüel olsun cinsel yönelim özel hayatın önemli bir unsurudur.” Yıldırım eşcinsel oldukları için ordudan atılan kişilerin İHAM’a başvurması ve İHAM’ın bu konudaki kararına da yer vermiştir.
Bu kararda İHAM, başvurucuların eşcinsel oldukları yönündeki açıklamalarına dayanılarak, eşcinsel olmalarının orduya vereceği zararları delillendirmeden ihraç edilmelerine karşı hak ihlali kararı vermiştir. Mahkeme bu noktada ciddi ve ikna edici gerekçelerin varlığını aramaktadır[12]. Yıldırım “İnsan hakları doğuştan sahip olunan haklar olduğu için bireyin hayat tarzı, cinsel yönelimi ve özellikleri nedeniyle yitirilmemelidir. Doğuştan gelen ya da sonradan edinilen bazı özelliklerinden ötürü belli bir topluluğa dâhil olan (ya da edilen) insanları ayırt edici bu özelliklerinden dolayı onların diğerlerinden daha aşağı ve hatta kötücül oldukları yönünde bir algıya neden olabilecek yaptırımlar öngören her türlü hukuki kural ayrımcılığa sebep olacaktır.” “LGBTİ+ kişiler de dahil olmak üzere bütün bireylere bir toplumda mevcut olan fırsatlara erişmek için eşit ve adil imkânlar sunmak ve bunun önündeki engelleri kaldırmak gerekir.” şeklinde ifadelerde bulunmuştur.
Yıldırım, LGBTIQA+ sivil toplum kuruluşlarından olan KAOS GL’nin raporuna atıfta bulunarak iş sektöründe LGBTIQA+ bireylerin yaşamış olduğu, sosyal yaşamda yaşamış oldukları zorluklara da dikkat çekmiştir. Genel ahlak için yüksek yargıç Yıldırım, “Toplumun çoğunluğunun ahlak anlayışı genel ahlakın nasıl algılandığını etkilemekle beraber bu anlayışın hoşgörü, açık fikirlilik, eşitlik, çoğulculuk ve özgürlükçülük değerleriyle birlikte göz önüne alınması doğru olacaktır.” şeklinde ifadelerde bulunmuştur. Anayasaların toplumlarından bağımsız, kopuk olmamaları gerektiğini söyleyen Yıldırım, bunun yanında toplumsal değişim hızının yüksekliği ve taraf olduğumuz sözleşmeler ve bu sözleşmelerin öngördüğü mahkemeler ve kuruluşların aldığı kararları da göz önüne alarak anayasaların, yaşayan birer canlı olduğunu ve donuklaşmadan birtakım değişiklikleri getirici, dönüm noktaları oluşturacak şekilde yorumlanmasının önemini vurgulamıştır. Yıldırım’ın karşı oy gerekçesinden anlaşılacağı üzere yüksek mahkeme yargıçlarından en azından birinin toplumun önemli bir kesimini oluşturan LGBTIQA+ bireylere dair bilgisinin olması umut vericidir. Bu madde başlığı altında yüksek mahkeme kararları mevcuttur ancak biz her birine değinemeyeceğiz. Dileyenler için bu kararların birkaçı şöyledir: Z.A. Başvurusu, Cemal Duğan Başvurusu.
—
ANAYASA m.21 KONUT DOKUNULMAZLIĞI HAKKI BAĞLAMINDA:
Anayasa m.21’de konut dokunulmazlığı düzenlenmiştir. Bu madde de genel ahlaka atıf yapılmış ve konut dokunulmazlığı bu gerekçe ile hâkim kararı ile ihlal edilebileceği öngörülmüştür. Genel ahlak yukarıda tartışmasını yaptığımız üzere Türkiye’de oldukça muğlak, Yüksek Mahkeme tarafından doğru dürüst tanımı yapılmadığı için her tarafa çekilebilecek bir katalizördür. Dolayısıyla mutemet olmayan bu katalizöre dayanılarak herhangi bir temel hak ve hürriyetin ihlal edilebileceği, sınırlanabileceği konusunu tamamı ile reddediyoruz. Yüksek Mahkeme ya genel ahlakı insan hakları doktrini ile somut örneklerle, açıkça, hukuk fakültesine yeni başlamış öğrencilerden bir farkının olduğunu göstererek, hukuka ışık tutarak açıklamalıdır ya da genel ahlak denilen bu sözde katalizörün bulunduğu her normu anayasaya aykırılık denetimi söz konusu olduğunda iptal etmeli, bireysel başvuru yolu ile önüne gelen olaylarda ihlal kararı vermelidir.
Genel ahlak katalizörünü kendi içtihatlarından açıkladığını zanneden yüksek mahkeme, bu ifade konusunda eğer yeterli, toplumu tatmin edici açıklamayı yapmış olsaydı ne hukukta bu ifade söylendiğinde herkes birbirine çaresizce bakardı ne de toplumda tartışılırken bu terim askıda kalan veya herkesin kendine göre yargı dağıttığı bir ifade olurdu. Genel ahlak gerekçe gösterilerek LGBTIQA+ bireylerin konutları hâkim kararı ile işgal edilmektedir. İnsan hakları ve hukuk devleti ilkelerinden tamamen uzak olan bu uygulamaya hâkimin kararıyla meşruiyet kazandırılmaya çalışılmaktadır ancak yurttaşından bağımsız oluşturulan yasalarda meşruiyet araçlarının tümü de kullanılsa o yasanın uygulanması doğal olan hukukla bağdaşmamaktadır.
Toplum varsa hukuk vardır deyişine çoğulcu bir yaklaşımla yorum yapılmalıdır. LGBTIQA+ bireyler toplumun belki de tahmin edilemeyecek kadar büyük bir kesimini oluşturmakta ve hukuktan ayrı tutulmamalı. Devlet yine kendisine düşen pozitif yükümlülüklerini yerine getirerek genel ahlaka dayanarak yurttaşların konut dokunulmazlıklarını ihlal etmeyerek, onların özel alanlarına müdahale etmemelidir. Sözde genel ahlak meşru amaç olarak kullanılmamalıdır.
–
ANAYASA m.26 “İFADE ÖZGÜRLÜĞÜ” BAĞLAMINDA:
Anayasanın 26.maddesinde düşünceyi açıklama ve yayma hürriyeti hakkı düzenlenmiştir. Bu hak düşünce ve kanaat hürriyetinin hayata geçebilmesi için bir güvencedir. Zihinde oluşturulan, kişiyle bütün olan düşünce ve kanaatler ancak açıklanınca bir değer kazanır. Küçük bir örnekle, kişi çiğ yumurtayı, şekeri (belki bir nebze), unu ve yağı tek başına ayrı ayrı tüketemez ancak bunları karıştırır çırparsa bir kek meydana getirerek bu keki tüketebilir ve paylaşabilir. İşte zihinde oluşan düşünceleri de bu kekin malzemesine benzetebiliriz, bu malzemeler birleşince ve dışarıya yansıyınca bir anlam kazanır. Türkiye’de ifade özgürlüğü anlamında ciddi sorunlar vardır. Bu yazımızda siyasal iktidar tarafından dayatılan oto sansüre karşı azami derecede sınırları zorlayan bir dil kullandığımızın farkındayız. Bu bilinçli yapılan bir tavırdır. Kendilerine oto sansür uygulanılmasına dair sinyaller gönderilen ve çoğu zaman kendilerine sansür uygulanılan LGBTIQA+ bireylerin ifade özgürlüğü ciddi manada ihlal edilmekte ve tahmin edilemeyecek zamanlar öncesindeki arkaik düzen dayatılmaktadır. Bu özgürlük millî güvenlik, kamu düzeni, kamu güvenliği, Cumhuriyetin temel nitelikleri ve Devletin ülkesi ve milleti ile bölünmez bütünlüğünün korunması gibi gerekçelerle sınırlandırılabilir.
LGBTIQA+ bireylerin ifade özgürlükleri genelde kamu düzeni ve kamu güvenliği gibi hususlar gerekçe gösterilerek sınırlandırılmaktadır. Şöyle ki bu madde kendi içerisinde zaten çelişkiler barındırır. Cumhuriyetin temel niteliklerinden olan insan haklarına saygılı devlet ilkesi gereği LGBTIQA+ bireyler dermanlarını anlatabilme ve tüm insanlar gibi yaşayabilme haklarına sahiptir. İfade özgürlüklerini kullanırken elbette İHAM içtihatlarında da açıkça yerleşmiş olan şoke edici, olumsuz, rahatsızlık verici ifadelerde kullanılabilir.
Kişinin insan haklarını kullanırken, hakkına, kamu güvenliği ve kamu düzeni gibi meşru amaçla bir sınırlandırma getirilmesi ve insan haklarını kullanılmasına karşı olunduğu zaman bu sınırlandırmanın da mümkün olması anlaşılacağı üzere kendi içerisinde tutarsızdır. LGBTIQA+ bireyler ifade özgürlüklerini her insan gibi, eşit derecede kullanabilmeli devlet veya diğer otoriteler buna mâni olamamalıdır.
–
ANAYASA m.33-34 “DERNEK KURMA ÖZGÜRLÜĞÜ VE TOPLANTI VE GÖSTERİ YÜRÜYÜŞÜ DÜZENLEME HAKKI” BAĞLAMINDA:
Anayasada toplantı hak ve hürriyetleri üst başlığı altında düzenlenmiş olan m.33 dernek kurma hürriyeti ve m.34 toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme hakkı LGBTIQA+ bireyler açısından Türkiye’de oldukça problemli haklardandır. LGBTIQA+ bireylerin dernek kurmaları nispeten toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenlemelerine göre daha rahattır. Dernek kurmada da toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenlemede de ancak yasayla sınırlama gerekçelerinden biri olan sözde genel ahlakı görmekteyiz. Yine yukarıda oldukça sözünü ettiğimiz genel ahlak gerekçesi ile 2016 yılından bugün olan 2021 yılına dek LGBTIQA+ bireylerin toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenlenmeleri engellenmiştir. Onun öncesinde de bu yürüyüşler, devletin yürüyüş yapanları koruma yükümlülüğünü unutup saldırma şeklinde hareketleri ile de hukuka aykırı bir biçimde amacına ulaştırılmamaya çalışılmıştır.
Toplantı ve gösteri yürüyüşleri önceden izin almaksızın yapılır. Ancak valilikler sanki kendilerinden izin alınıyormuş gibi bir tavır takınarak onur yürüyüşlerini engelleme girişimlerinde bulunmaktadır. Oysaki yürüyüşten valiliklerin haberdar edilmesinin tek amacı, yürüyüş yapanların anayasa ile güvence altına alınmış bu haklarını kullanırken güvende tutulmasını sağlamak adına kolluğun görevlendirilmesidir. Siyasal iktidarın genel eğilimi, kendisine muhalif olan veya aşırı İslamcı ideolojisine uygun olmayan kesimlerin ifade özgürlüklerini sınırlayıcı tedbirler almak, dernek faaliyetlerini sınırlamak, toplantı ve gösteri yürüyüşlerini engellemeye çalışmaktır. Bunun yanında siyasal iktidar, Cumhuriyetin temel niteliklerine alenen aykırı toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleyip şeriat naraları atılan yürüyüşlere karşı, LGBTIQA+ bireylere yapılan muameleden farklı olarak anayasa ve diğer kanunlarda öngörülen gerekli yükümlülüklerini yerine getirmektedir. Akıllardaki şu soru işareti cevaplanmıştır. Acaba bu yükümlülüklerini siyasal iktidar yerine getirmeyi bilmiyor mu? Biliyormuş ancak keyfine göre hareket ediyormuş.
—
ANAYASA m.41 “AİLENİN KORUNMASI” DÜZENLENMESİ BAĞLAMINDA:
Türk Dil Kurumu aile kavramını “evlilik ve kan bağına dayanan, karı, koca, çocuklar, kardeşler arasındaki ilişkilerin oluşturduğu toplum içindeki en küçük birlik” şeklinde tanımlamıştır. Bu tanıma göre aile “karı” ve “koca” ile kurulabilmektedir. TDK’nin aile tanımının merkezinde evlilik kurumunun olduğu ve bu evlilik kurumunu yalnızca karşı cins bireylerin işletebildiği anlamı ortaya çıkmaktadır.
Hukukumuzdaki yasalara baktığımız vakit aile tanımı, 6284 sayılı yasa ile mülga hale gelen 4320 sayılı Ailenin Korunmasına Dair Yasa’nın Uygulanması Hakkında Yönetmelik’in 4. maddesinde “aynı veya ayrı çatı altında yaşayan eş ve çocuk ile aynı çatı altında yaşayan diğer aile bireyleri” şeklinde belirtilmektedir. Bu norma göre eşcinsel çiftler birer ailedir. Ve kanunun amacına göre korunmalıdırlar. Söz konusu aile tanımında, ailenin özellikle karşı cinslerden oluşmadığını söyleyen bu norm, uygulamada yalnızca heteroseksüel bireyleri aile olarak görerek uygulanmıştır. “Aynı çatı altında yaşamaya” dikkat çeken bu hükme göre homoseksüel bireylerde aynı çatı altında yaşamaları ile yönetmelik anlamında ailedirler.
Anayasa’da, 6284 sayılı yasa ve onun yönetmeliğinde, Türk Medeni Yasası’nda, Türk Ceza Yasası’nda ailenin açık bir tanımı yoktur. Ancak bahsini ettiğimiz (geniş anlamda) yasalarda aile tanımını yorum yolu çıkarabiliriz. Şöyle ki:
Anayasa’da ailenin korunması ve çocuk hakları m.41’de düzenlenmiştir. m.41/1 “Aile Türk toplumunun temelidir ve eşler arasında eşitliğe dayanır.” şeklindedir. Ailenin ne olduğuna dair açıkça açıklama getirmeyen bu hüküm, eşlerin hemcinslerden olamayacağına dair bir yasak getirmemiştir. Eşcinsel çiftlerin aile kurmasının önünde anayasal bir engel olmadığı bu hükmün lafzından açıkça anlaşılmaktadır. İkinci fıkrada da eşler arasında eşitlik ilkesi düzenlenmiştir. eşler arasında eşitlik lafzından çıkarılacak sonuç ise yalnızca heteroseksüel bireylerin eş olabileceği değil aksine homoseksüel bireylerin de birbirinin eşi olabileceğidir.
Türk Medeni Yasası’nın Aile Hukuku kitabında ailenin tanımı yapılmamıştır. Aile hukuku kitabının, nişanlanma, evlenme, boşanma, mal rejimleri gibi konuları düzenlemesinden çıkarılacak sonuç ailenin evlilik üzerine kurulduğudur. Yasanın normlarını toplumsal normların tahakkümü ile okuduğumuzda evliliğin yalnızca heteroseksüel bireylerce mümkün olduğu anlamını çıkarıyoruz. Ancak yasa da kadın ve erkeğin açıkça evleneceği yazmamaktadır. Yasayı anayasaya bağlı olarak yorumladığımız taktirde, yasada kadın ve erkeğin birbirleriyle evlenmesinin açıkça yazmaması dolayısıyla homoseksüel evliliklerin Türk hukukunda legal olduğunu sonucun çıkacağı kanaatindeyiz.
6284 sayılı Ailenin Korunması ve Kadına Karşı Şiddetin Önlenmesine Dair Kanun’da ailenin tanımı yapılmamıştır. Ailenin korunması için düzenlemeler öngören bu yasada ev içi şiddet tanımı yapılmıştır (m.2/1(a)). Ev içi şiddet “şiddet mağduru ve şiddet uygulayanla aynı haneyi paylaşmasa da aile veya hanede ya da aile mensubu sayılan diğer kişiler arasında meydana gelen her türlü fiziksel, cinsel, psikolojik ve ekonomik şiddeti” belirtmektedir. Aile kavramının geçtiği tek tanım[13] ev içi şiddet tanımı olduğu için yorumumuzu buraya göre yapacağız. Erkek veya kadın cinsiyet kavramlarının olmadığı bir tanımlama olan bu tanıma göre aile, aynı hanede yaşama ve evli olma zorunluluğu olmayan bireylerden oluşmaktadır. Bu tanıma göre aile, yalnızca heteroseksüel bireylerden oluşmamaktadır. Homoseksüel bireylerin aile olmasını yasaklayan veyahut belirten bir ifade bulunmamaktadır. Söz konusu yasaya göre homoseksüel bireylerde aile olabilirler. Aile yalnızca doğal hısımlar anlamında düşünülmemeli, kayın hısımlığı da dikkate alınarak yorumlanmalıdır.
–
ANAYASA m.90 “MİLLETLERARASI ANTLAŞMALAR” BAĞLAMINDA:
Anayasa m.90 gereği usûlüne göre yürürlüğe koyulan milletlerarası antlaşmalar yasa hükmündedir. Hatta bu antlaşmaların anayasaya aykırı iddiası ileri sürülemez. Yine bu antlaşmalarla yasalar arasında ihtilaf vuku bulduğunda bu antlaşma hükümleri uygulanır. Hali hazırda yukarıda saydığımız üzere, bir milletlerarası antlaşmaya gerek kalmadan LGBTIQA+ bireylerin tüm insanlar gibi haklardan istifade etmeleri, özgürlüklerini kullanabilmeleri bizim yasalarımızla da mümkündür. Ancak bu durum devleti yöneten geçici iktidarların ideolojileri, tutumu ile mümkün veya nâmümkündür. Yasalarımızla zaten var olan ayrımcılık yasakları, yasalar önünde eşitlik ilkeleri, diğer sosyal, siyasal ve sair haklar milletlerarası antlaşmalarla da bilahare güvence altına alınmıştır. Konuya bu şekilde bir bakış açısı ile bakılması gerektiğini düşündüğümüz için milletlerarası antlaşmalardan önce (elbette referans olarak kullanarak)[14]kendi yasalarımızla LGBTIQA+ bireylerin hakları ve özgürlükleri konusunda çalışmaların yapılması, düşüncelerin oluşması gerektiğini düşünüyoruz.
–
TÜRK MEDENİ YASASI BAĞLAMINDA DEĞERLENDİRME:
Türk Medeni Yasası’nın aile hukuku kitabının LGBTIQA+ bireyler hususunda oldukça dar, LGBTIQA+ bireyleri görmezden gelen bir bakış açısı ile hazırlandığının açık olduğunu düşünüyoruz.
Evlilik ve boşanma konusunda yukarıda yapmış olduğumuz Anayasa m.17 ve m.41 bağlamındaki değerlendirmemize ek olarak:
Türk Medeni Yasası’nın 40.maddesi cinsiyet değişikliğini düzenlemektedir. LGBTIQA+ bireylerin transseksüel bireylerini ilgilendiren bu madde insan onuruna yakışıksız bir maddedir. Cinsiyet değişikliği için bir dava açılması başlı başına infialdir. Ayrıca bu davada talep eden bireyin evli olmaması koşulu evlilik eşitliğinin görmezden gelindiğinin bariz bir göstergesidir. Kişinin transseksüel yapıda olması ve ruh sağlığına dair eğitim ve araştırma hastanesinden sağlık kurulu raporu alınması su götürmez bir insan hakları ihlalidir. Mahkeme tarafından izin verilmesinin ardından bir de cinsiyet değişikliği ameliyatının olunması ile nüfus sicilinde değişikliklerin yapılması öngörülmüştür. Bu durum her ne kadar kişinin cinsiyet değişikliği talebi olsa da aslında nüfus sicilinde cinsiyetinin değişikliğinden başka bir şey değildir.
Kişiye karşı son derece mahrem konularda zorunluluklar kılınması insan haklarına aykırı bir tutumdur. Uygulamada sağlık kuruluşlarında bu norm ile getirilmiş zorunlulukları yerine getirmeye çalışan kişiler, zaten halihazırda kişilikleri ile ilgili mahkeme tahakkümü altında olmuş olmalarının yanında, bir de toplumsal baskı ve sağlık çalışanlarının baskıları altında kalmış olmaktadır. Sağlık çalışanlarının baskısı olmasa dahi hastane ortamına girmiş olmak ve bir heyet tarafından cinsiyetlerinin atanmış cinsiyetleri olmadığını ispat edercesine muamelede bulunulmuş olması son derece hüzün verici ve insanın onuru ile bağdaşmaz niteliktedir. Uluslararası bildirgeler, antlaşmalar ve Türk yasaları ile de belirtilmiş olduğu üzere herkes onurlu bir yaşam sürdürme hakkına sahiptir ancak bu uygulamada trans bireyler ikinci sınıf bir vatandaş gibi muamele görmekte, hukuka aykırı bir biçimde kişiliklerine saldırıda bulunulmaktadır.
–
Türk Ceza Yasası Bağlamında Değerlendirme
Türk Ceza Yasası ve diğer yaptırım öngören yasalarca suçun nitelikli hallerinden birisi eşe karşı yapılmasıdır. Eşe karşı işlenen suçlarda daha ağır cezalara kabildir. Eş Türk hukukuna göre yalnıza karşı cinsten birisi olabilmektedir. Evlilik eşitliğinin olmuyor oluşu bizim ceza yasası bakımından bu eleştiriyi yapmamızı gerekli kılıyor.
Türk toplumunda son derece yaygın olan dini nikahla evlilik konusunda, evli olan kişiler bakımından da sorun teşkil eden bu konu, hemcinsleri ile evlilik yasağının olması sebebiyle evlenemedikleri ancak evli gibi yaşam sürenler bakımından da son derece ceza adaleti bağdaşmamaktadır. Evlilik kurumunun son derece tutucu ve arkaik olduğunu düşündüğümüzü söyleyerek, devletin kişilerin özel yaşamlarına bu denli sıkı şekil şartları ile müdahale etmesini doğru bulmuyoruz. Zira duygusal bir ilişkinin neticesi olan evlilik, sıkı şekil şartları uygulayan devletin müdahalesi ile duygudan uzak bir yere doğru yaklaşmaktadır.
Kişiler evlilik konusunda özgür bırakılmalı ve evlilik kurumu devlet tekelinden çıkarılmalıdır. Ceza yasasında eş terimi yerine partner terimi kullanılmalı, bu sayede nitelikli hal olarak düzenlenen eşe karşı işlenen suçun amacına tam olarak ulaşılabileceğini düşünüyoruz[15]. Suçun eşe karşı işlenmesinin nitelikli hal olması kişilerin aralarında oluşan bağ ve bu kadar duyguya rağmen kriminal enerjilerinin bu denli yüksek olması ile suçun işlenmişidir. Aynı zamanda eşe karşı suç işlemenin sıradan ve dışarıdaki bir kimseye karşı işlenmesinden daha kolay olacağı açıktır. Çünkü eş (partner) daha ulaşılabilir bir konumdadır. Kişi suç işleyerek bu ulaşılabilirliği kötüye kullanmıştır. Bu nedenle partneri olan bir kişinin, partnerine ulaşılabilirliği yine eşe ulaşılabilirlik kadardır ve bunun yanında eşe karşı hissedilen duyguların yoğunluğu ile partnere karşı hissedilen duyguların yoğunluğu nispeten birdir, dolayısıyla duygusunun yoğunluğu dikkate alındığında bu kişinin partnerine karşı bir suç işlemesi kriminal enerjisinin yüksek olduğu ve ayrıca toplum için fazlaca tehlike oluşturduğu sonucunu ortaya çıkarır.
–
SONUÇ
Türk hukukunda LGBTIQA+ bireyler açısından en büyük duvar genel ahlak konusudur. Genel ahlak her ne kadar adı genel olsa da herkesin kendine göre yorumlayacağı bir noktadır. Türk toplumu birbirinden çok farklı düşüncelere sahip bir karışımdır. Bu karışımın bir bütün olarak hareket edilebilmesinin sağlanması için sınırlamalar ve yasaklar odaklı değil büyük ölçüde özgürlükler merkezli hukuk sistemi oluşturulmalıdır. Genel gibi sorunlu ifadelerden kaçınılmalı, ahlak gibi kişiden kişiye ve insanlara özgü olan bu düşünceler tek bir şekilde ve çoğunlukçu biçimde açıklanmamalı, mümkünse kullanılmamalıdır. Zira ahlak özneldir.
Türkiye’de LGBITQA+ bireyler siyasal iktidar ve onun doğrudan veya dolaylı yoldan desteklediği otoriteler tarafından tehdit altındadır. Yayın kuruluşlarında görünür olmalarına izin verilmeyip RTÜK tarafından ahlaksızlık dolayısıyla LGBTIQA+ bireyleri konu olan yayınlara cezalar verilmekte, hatta yetişilebilse yayının olmaması için tabiri mümkünde aba altından sopa göstererek engel olunmaya çalışılmaktadır.
Toplum ile hukuk birbirinden ayrı düşünülemez. Toplum da hukuka yön verir, hukuk da topluma yön verir. Bu iki kurum birbirini beslemektedir. Tarihe baktığımızda zina toplum tarafından hep bir olumsuzluk anlamı taşıyorken, eski ceza yasasında suç olarak düzenleniyorken şimdi suç olmaktan çıkarılmıştır; kadınların oy kullanması ve siyasi haklara sahip olmaları toplum tarafından kabul edilmiyorken, hukuk tarafından getirilen düzenlemelerle artık kadınlar erkeklerle eşit siyasi haklara sahiptir; kimi devletlerde bazı hayvanlar toplum tarafından kutsal kabul edilmektedir, devlet toplum tarafından kutsal kabul edilen bu hayvanlara karşı tedbirler almaktadır.
Gelişen insan hakları doktrini ile LGBTIQA+ bireyler artık gizli kapaklı köşelerde, kimselerin duymaması için çaba sarf edilen durumlarda değil her insanın yaşadığı ve olduğu gibi görünür olarak diledikleri şekilde yaşam sürdürme, sosyal, siyasal ve sair haklarına ve özgürlüklerine tüm insanlar gibi sahiptirler. Hukuk topluma uygun değil diye LGBTIQA+ bireyleri görmezden gelemez, onlara kötü muamelede bulunamaz aksine topluma karşı gerekiyorsa empoze şeklinde LGBTIQA+ bireyleri görünür kılarak toplumda bir sentezin sağlanmasıyla yükümlüdür.
Devlet tıpkı diğer insanlarla aynı haklara sahip olan LGBTIQA+ bireylerin haklarını kullanabilmeleri için gerekli gerekli ödevlerini yerine getirmelidir. Türkiye insan hakları konusunda sözde reformlar yapıyor olsa da dünya kamuoyu nezdinde oldukça çağ dışıdır. LGBTIQA+ bireylerin haklarını ve insan haklarını sözde popülist dille oluşturulmuş insan hakları reform paketleri ile değil, hukuka sadık, hukuku normların bir kısmını uygulayıp bir kısmını görmezden şekilde uygulamayan, hukuku tamamen uygulayan bir siyasal iktidarın olması bir lütuf ve ütopya değil, devletin temel görevidir.
[1] https://kaosgl.org/haber/iran-da-homofobik-nefret-cinayeti, https://kaosgl.org/haber/nefret-cinayetleri-raporu, (E. T. 26.5.2021).
[2] https://www.dunya.com/dunya/escinselleri-tasladilar-haberi-218001, (E. T. 26.5.2021)
[3] https://www.dw.com/tr/i%C5%9F-hayat%C4%B1nda-lgbtiler-derhal-terk-edin-buray%C4%B1/a-46733048, (E. T. 26.5.2021)
[4] Fiziksel, psikolojik, sözel, cinsel, ekonomik ve sair.
[5] https://www.bbc.com/turkce/haberler-turkiye-48819416, (E. T. 26.5.2021).
[6] YILMAZ, Volkan, “The New Constitution of Turkey: A Blessing or a Curse for LGBT Citizens?”, Turkish Policy Quarterly, Vol. 11, 2013, p.135.
[7] Şirin, Tolga. “Homofobinin Anayasal Üretimi: Anayasa Mahkemesi ve Eş Cinsellik.” Anayasa Hukuku Dergisi 7.14 (2018), s.530.
[8] Şirin, Tolga. “Homofobinin Anayasal Üretimi: Anayasa Mahkemesi ve Eş Cinsellik.” Anayasa Hukuku Dergisi 7.14 (2018), s.516.
[9] AYM, E. 2014/118, 2015/35, 01/04/2015.
[10] Şirin, Tolga. “Homofobinin Anayasal Üretimi: Anayasa Mahkemesi ve Eş Cinsellik.” Anayasa Hukuku Dergisi 7.14 (2018), s.516.
[11] Y14CD, E. 2019/3007, K. 2020/3241; Y14CD, E. 2012/13056, K. 2013/1527; YCGK, E. 2018/14-461, K. 2020/323; Y18CD, E. 2017/5031, K. 2019/5897. (https://www.kazanci.com.tr) (E.T. 26.05.2021).
[12] AYM, E. 2015/68, K. 2017/166, T. 29/11/2017.
[13] “Aile ve Sosyal Politikalar” ve “Aile mahkemesi hâkimini” salt durum olduğu için aile tanımını yorumlarken dikkate almıyoruz.
[14] Milletlerarası antlaşma ve belgelere karşı olduğumuz ve onları reddettiğimiz anlamı çıkmamalı. Yeri geldiği zaman bu belgeler işletilebilir ve oldukça gerekli bir kurumdur. Ancak yasalarımızla güvence altında olan halihazırda hakların kullanılabilmesi için milletlerarası antlaşmaya atıfta bulunmanın yersiz olduğunu düşünüyoruz. Elbette hakları tesis etmeyen ve ayrımcı, insan onuruna yakışmayan ve sair düzenlemeleri ilga etmek için milletlerarası belgelere atıfların çok manidar olduğunu ve böyle bir durumda kullanılmamasını hukuka aykırı olduğunu düşünüyoruz.
[15] İltaş, Ahmedi Cihangir. “Function of Turkish Penal Code for Domestic or Intimate Partner Violence.” E-JOURNAL OF LAW 1.2 (2015): 33-41.
[zombify_post]
0 Yorum