Hukuk Muhakemeleri Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun Teklifi kabul edildi. Böylece Hukuk Muhakemeleri Kanunun 01.10.2011 yılında yürürlüğe girmesinden bu yana değerlendirilen son taslak ile bu değişiklik sayısı 19’a çıkmış olup, 1086 sayılı HUMK, 1927 yılından 2011 yılına kadar geçen süre içinde, yani 84 yılda, 33 kez değiştirilmesini çok abartılı bulurken, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu için 9 yılda 19 değişiklik yapmış olduk. Bu değişiklikler Kanunun sistematiğini, amacının ve ruhunu bozmak yanında, ilgi kişi ya da kurumlarla hiç tartışılmadan yürürlüğe konulmaktadır.
Kanun Tasarısının Gerekçesine bakıldığında, yukarıda değinilen ve aşağıda değinilecek birçoğu herkesin malumu olan sorunlara hiç değinilmeden, Hukuk Muhakemeleri Kanunu adeta suçlanarak ve yargıdaki gecikmenin asıl nedeniymiş gibi bir giriş ile doktrin ve uygulamada eleştirilen hükümlerin değiştirildiği söylenmektedir. Oysa böyle bir değişiklik gerekçesinde en azından bu hususlara da değinilmesi yerinde olur yol gösterirdi. Yine bu değişiklikler ile yargının daha etkin ve hızlı hale getirileceğinin amaçlandığı belirtilmiştir. Gerçekten böyle yapılmış ise, bundan sonra artık yargının hızlanacağı ve bütün olumsuzlukların bu sayede giderilmiş olduğu görülecektir. Şayet yine aynı şeyler devam edecekse, o zaman da tüm gecikmelerin kaynağı bu sefer bu değişiklik olarak algılanacaktır.
Buna rağmen değişiklik sonucu oluşan durumlar kısaca şunlardır:
- Dilekçe verilmesi kanunda öngörülen veya hâkim tarafından uygun bulunan haller dışında taraflarca herhangi bir isim altında sunulan dilekçeler hükme esas alınamayacak.
- Avukatın, uyarıya rağmen disiplin suçu veya adli suç teşkil eder nitelikteki fiilini sürdürürse avukatın takip eden duruşmalara kabul edilmemesine karar verilecek
- Belirsiz alacak davasında, karşı tarafın verdiği bilgi veya tahkikat sonucu alacağın miktarı veya değerinin tam ve kesin olarak belirlenebilmesi mümkün olduğunda, hakim tarafından tahkikat sona ermeden verilecek 2 haftalık kesin süre içinde davacı, iddianın genişletilmesi yasağına tabi olmaksızın talebini tam ve kesin olarak belirleyebilecek.
- Kısmı dava açılması halinde tespit davası açılamayacak.
- Cevap dilekçesini verme süresinin uzatılmasına karar verilmesi halinde başvuran davalıya verilecek süre cevap süresinin son gününden itibaren işlemeye başlayacak.
- Ön inceleme duruşmasına taraflardan birinin gelmemesi durumunda muafakati olmaksızın diğer tarafın iddia ve savunmalarını genişletme imkanı olmayacak
- Yazılı yargılama usulünde ön inceleme duruşması sırasında delil sunulması imkanı ortadan kaldırılarak, ön inceleme duruşmasına ilişkin davetiyenin tebliğinden itibaren iki haftalık kesin süre içinde tarafların dilekçelerinde gösterdikleri, ancak henüz sunmadıkları belgeleri mahkemeye sunmaları veya başka yerden getirtilecek belgelerin getirtilebilmesi amacıyla gereken açıklamayı yapmaları, bu hususların verilen süre içinde yerine getirilmemesi hâlinde o delile dayanmaktan vazgeçmiş sayılacaklar.
- Sonradan delil ileri sürülmesi yargılamayı geciktirme amacı taşımaması halinde delil ileri sürülmesi imkanı artık olmayacak.
- Ön inceleme aşaması bittikten sonra tahkikat – sözlü yargılama için duruşmanın ertelenmesi halinde gelmeyen tarafa duruşma günü artık tebliğ edilmeyecek .
- Bozmadan sonra ıslah yapılamaz ilkesi de değişecek olup Yargıtay tarafından bozulan veya bölge adliye mahkemesi tarafından kaldırılan hükme ilişkin olarak ilk derece mahkemesinin tahkikata ilişkin bir işlem yapması halinde tahkikat sona erinceye kadar da ıslah yapılabilecek, ancak bozma kararına uymakla ortaya çıkan hukuki durum ortadan kaldırılamayacak.
- Senetle ispat zorunluluğu 2500 TL’den 3000 TL’ye çıkartılacak.
- Feragat veya sulh hükümden sonra yapılması halinde dosya kanun yoluna gönderilmeden ilk derece mahkemesince veya BAM tarafından feragat veya kabul doğrultusunda karar verilecek.
- İhtiyati tedbir kararının hem kabulü halinde hem de reddi halinde istinaf kanun yoluna başvurulabilecek.
- Hüküm sonucunun tefhiminden itibaren BİR HAFTA GEÇMEDEN hüküm konusu alacak hakkında İCRA TAKİBİ YAPILMAYACAK.
- Kararın tebliği için bir ay içinde başvurulmaması halinde taraflara resen tebliğ edilecek.
- Yargıtay temyiz incelemesinin duruşmalı yapılma sınırı 100.000 TL’ye çıkacak.
- Yüzüne karşı aleyhine ihtiyati tedbir veya ihtiyati haciz kararı verilen tarafın, bu karara karşı itiraz veya kanun yoluna başvurma imkanını açıkça düzenlendi.
- İhtiyati tedbir kararının 1 hafta içerisinde uygulanmasını isteme zorunluluğu karar tarihinden itibaren değil tefhim veya tebliğ tarihinden itibaren başlayacak.
- Delil tespitinden sonra tutanak ve bilirkişi raporu resen taraflara tebliğ edilecek.
Değişikliklere bakıldığında aslında birkaç yararlı hüküm dışında sadece değişiklik yapmak için değişiklik yapıldığı, bunların da çoğunun kanun yapma tekniğine, usûl hükümlerinde dikkate alınması gereken temel amaç ve ilkelere aykırı olduğu, bu değişiklikler sebebiyle de uygulamada tereddütler ortaya çıkacağı söylenebilir. Oysa “vaz’ı kanun abesle iştigal” etmez ilkesi temel bir ilkedir.
Mecliste kabul edilen 3. Yargı paketindeki HMK değişikliklerinin tablosu ile PEKCANITEZ, ÖZEKES ve ATALAY tarafından ayrı ayrı değerlendirilmesinin derlemeleri ve kısaca özetleri:
Madde 20: Bu maddede yapılan değişiklik ile mahkemenin davanın açılmamış sayılmasına re’sen karar vermesi düzenlenmiştir. Bunun için kanun değişikliğine gerek yoktur. Zira, davanın açılmamış sayılması ile zaten dava sona ermiş olacaktır. Her ihtimal kanun değişikliğine neden olmamalıdır. Her ihtimali kanun değerlendiremez, hükme bağlayamaz. En doğrusu bu farklılıkların zaman içinde içtihatlarla giderilmesidir. Bundan sonra ise, bir düzenlemeye gerek kalmayacaktır. Bu konuda da başlangıçta bazı tereddütler yaşanmışsa da daha sonra Yargıtay içtihatlarıyla açıklığa kavuşmuş ve yeknesak bir uygulamaya geçilmiştir. Buna rağmen bu son oluşan ve istikrar bulan durumun kanuna eklenmesi gereksiz bir çabanın sonucunu oluşturur.
Yapılan düzenlemede “bu mahkemece” ifadesinin çıkartılması da doğru değildir. Zira, hangi mahkemece karar verileceği tartışması çıkabilecektir. Özellikle uygulamada bu tür durumlarda mahkemeler arasında karar yetkisinin hangisinde olduğu konusunda uygulamadaki ifade ile aidiyet kararı şeklinde kararlar verildiği rastlanan bir durumdur.
Madde 28: Değişiklik ile “tarafların üstün menfaati” gibi ne olduğu bilinmeyen bir kavramla duruşmaların gizli yapılması imkânı getirilmiştir. Bu kavram uygulamada karışıklığa yol açabilecek niteliktedir. Zira aleniyet ilkesinin temel istisnaları, genel ahlâk, kamu düzeni, milli güvenlik, özel hayatın ve ailenin koruması, çocukların dinlenmesi, ticarî, meslekî ve malî sırların korunması tarafların ve katılanların vücut ve ruh bütünlüğünün korunması olabilir. Bunun dışında yargılama ile ilgili kişilerin korunmaya değer üstün bir menfaatinin ne olduğu bilinen bir neden değildir. Pek çok davada bu sebep ileri sürülerek davaların gizli yapılması sağlanmaya çalışılacak, bu ise gereksiz tartışmalar nedeniyle yargılamanın gecikmesine neden olabilecektir. Şayet bir değişiklik yapılacaksa, bu şekilde ne olduğu tam belli olmayan ve kişiye göre farklılaştırılıp mahkeme üzerinde bazen gereksiz tartışmalara sebebiyet verecek bir kavramın değil, yukarıda zikredilen hem doktrinde kabul görmüş hem de farklı örneklerde yer verilmiş düzenlemeye gidilmesi daha doğru olurdu.
Madde 36: Böyle bir hüküm bulunmasa da, bu husus zaten red sebebi olarak kabul edilecektir. Zira Hukuk Muhakemeleri Kanununun 36. maddesinin ilk bendinde yer alan, “hakimin tarafsızlığından şüpheyi gerektiren bir hal bulunması”, hakimin arabulucu olması hali için de geçerlidir. Birinci bent genel bir hüküm olup, ayrıca belirtilmeyen sebepler bu bent kapsamında değerlendirilebilecektir. Genel bir sebebin içinde tereddütsüz olarak yer alabilecek bu nedenin, ayrıca maddede yer alması gereksiz bir düzenlemedir, faydalı fazlalık dahi sayılamaz. Kanun yapma tekniği bakımından da lüzumsuzdur. Zira zaten ilk bentte belirtilmiş olan sebep hâkimin arabuluculuk ya da uzlaştırmacılık yapması halini de kapsamaktadır. Bu olsa olsa arabuluculuk ve uzlaştırmayı olur olmaz her hükmün içine koyma çabasının bir sonucudur; ancak kanun ve yorum tekniklerine aykırıdır. Şayet bu yola gidilecek olursa o zaman aslında daha temel red sebebi olan birçok hususun da yine farklı bentlerde sayılması gibi sonu gelmeyen bir yol izlenmesi gerekir.
Bu gerekçeler yanında, aslında arabuluculuk ve uzlaştırmacının reddi gerçekten gerekir mi tartışmasının da önü kapatılmıştır. Zira, arabulucu ve uzlaştırmacı, hâkim ya da hakem gibi karar verici değildir, tarafların kararına etki etmesi söz konusu olmayan bir durumdadır. Böyle olunca bugüne kadar pek tartışılmasa da, bundan sonra bu yönde yapılacak belki de farklı sonuca varılabilecek yararlı bir tartışmanın da önü kapatılmıştır. Oysa bu durum zaten bir red sebebi kabul edilecekse, tarafsızlıktan şüpheyi gerektiren durum içinde değerlendirilmesi mümkündür; red sebebi sayılmayacaksa da o zaman bu konudaki gelişme ve tartışma ortadan kaldırılmıştır. Yarın tersi kabul gördüğünde tekrar kanun değiştirmek gerekecektir. Bu tür şeyler çok değerlendirilmeden, üzerinde durulmadan ve tartışılmadan, muhtemel gelişme ve tartışmalar gözardı edilerek kanun değişikliği yapılmasının bir yansımasıdır. Şu an için hâkim tarafları sulhe teşvik edebilir ve sulh görüşmeleri sırasındaki tarafların ikrarı tarafları bağlamaz (HMK m. 187). Sulh görüşmeleri sırasında hâkimin taraflara yönelik açıklamaları ne ölçüde red sebebi sayılır henüz tartışılmamıştır.
Madde 38: Bu değişiklik ile hâkimin reddi hakkında verilen kararlara karşı esas hükümle birlikte kanun yolların başvurulabileceği yönündeki hüküm kaldırılmış olmaktadır. Bunun yerine istinaf yolu açılmıştır. Kanundaki esas hükümle kanun yoluna başvurulmasının sebebi, davaların gereksiz yere gecikmesinin önlenmesidir. Böyle bir durumda istinaf kanun yoluna başvurulursa, aylarca bu inceleme beklenecek ve davalar hızlandırılmak istenirken daha yavaşlatılacaktır. Özellikle davayı geciktirmek isteyen taraf bu imkândan yararlanacaktır. Her iki ihtimal değerlendirildiğinde istinaf yoluna başvurmanın ağır basacağı bir durum görülmemektedir. Şayet doğrudan istinaf yoluna gidilmesi, bir an önce bu konun açıklığa kavuşturulması isteniyorsa, o zaman da bu tür kararlara karşı normal bir inceleme şeklinde değil, acele istinaf şeklinde, örneğin 1 aylık süre içinde inceleyerek karar verme zorunluluğu getirilmelidir. Aksi halde yapılan düzenleme yarardan daha çok zarar doğuracaktır.
Madde 42: 2. ve 3. fıkralar, 38. maddeden kaldırılarak bu maddeye alınmıştır. Bu fıkralar için madde değişikliği yapılmıştır.
Madde 94: Bu değişiklik belki yapılan en gereksiz değişikliklerden birisi olduğu gibi, hem yapılan değişikliler kapsamında kendi içinde çelişkili hem de sorun çözmeye çalışırken yeni sorunlar doğuracak bir düzenlemedir. Bu konu Yargıtay kararları ile tereddütsüz biçimde kabul edilmiş ve bugüne kadar uygulanmış, artık uygulamada çok ciddî sorunların olmadığı bir husustur. Bu nedenle hiçbir tereddüt oluşturmayan bu hususun ayrıca kanun maddesi haline getirilmesi gereksiz bir çabadır. Maddeye fazladan ekleme yapmaktan öte gitmemekte, genel değerlendirmede de belirtildiği üzere kanun yapma tekniğine aykırı olarak uygulamacılara talimatnameye dönüşen, yönetmelik benzeri bir düzenleme sonucunu doğurmaktadır. Yukarıda da belirtildiği üzere, yerleşmiş kurallarla oynamanın öngörülemeyen sonuçları muhtemeldir. Bir örnek vermek gerekirse, şu anda bizim uygulamamızda zaman zaman tartışılan ve yeniden düzenlenen belirsiz alacak davası, Alman hukukunda 1800’lü yılların sonuna doğru içtihatla kabul edilmiş ve o günden beri tereddütsüz olarak uygulandığından, ayrıca kanunda düzenleme yoluna gidilmemiştir. Zira bunu gerektiren bir durum yoktur. Aynı durum burada mevcut iken, yapılan sırf bir maddenin daha değiştirilmesi çabasından başka bir şey değildir.
Bunun yanında yapılan düzenleme kendi içinde çelişkili bir durumdur. Zira, “hiçbir duraksamaya yer vermeyecek şekilde” açıklama yapılması amaçlanmaktadır. Ancak diğer yandan da bu şekilde “hiçbir” ifadesinin uygulamada sorun doğurduğu belirtilerek, istinafta duruşmasız karar verilen ve mahkemeye geri gönderilecek hususları düzenleyen 353. maddede yer alan “delillerin hiçbiri toplanmadan” ve deliller hiç değerlendirilmeden” ibareleri “hiçbir” ve “hiç” ifadelerindeki sırf hiçler sebebiyle, deyim yerindeyse hiç yoktan (!) çıkartılmıştır (bu hususa aşağıda ilgili hükümde ayrıca değinilecektir. Ancak orada da belirsiz olduğu belirtilen hiç yerine, bu sefer daha da belirsiz ve süjektif olan “uyuşmazlığın çözümüne etkili olabilecek önemli” ifadesi getirilmiştir). Orada sorun olan “hiçbir” ifadesi burada sorun olmayacak mıdır? Şayet burada sorun değilse orada neden çıkartılmıştır? Bu tür çelişkiler vaz’ı kanun abesle iştigal etmez ilkesine aykırı bir durumdur. Ancak bu durum sadece bu iki hükümde değil, başka hükümlerde de dikkat çekmektedir. Bu ise, hükümlerin yeknesak şekilde düzenlenmediği, parça parça çalışmalarda uyum gözetilmeden biraraya getirildiği intibaı uyandırmaktadır.
Bu çelişkili düzenleme anlayışı yanında, önerilen düzenleme bir şeyi düzeltmeye çalışırken bu sefer başka sorunlara yol açacaktır. Mevcut hükümde ihtarat yapılması belirtilmemiştir, ancak yukarıda değinildiği üzere Yargıtay uygulamasıyla bu durum yerleşmiş ve belirli şekilde istikrar kazanmıştır. Ayrıca avukatla temsil edilen durumlarda, zaten avukatın görevi gereği bu ihtarata dahi gerek olmayıp sadece yapılacak işlemin açıkça belirtilmesi yeterlidir. Bu düzenleme kanunlaşırsa, yukarıda zikredilen hususlar yanında, öncelikle Yargıtay’ın konuyla ilgili içtihatlarından bir kısmı gereksiz hale gelecektir. Ancak bundan da önemlisi, taraflar, bir sorun ortaya çıktığında sürenin “hiçbir duraksamaya yer vermeyecek şekilde” açıklanmadığını belirtecekler; uygulamada da zaman zaman ihtaratlar yapılmakla birlikte bir bütün olarak tutanağa geçirilmediği düşünülürse, en basit eksiklikte dahi bu durum bir kanun yoluna başvuru sebebi olacaktır. Bu öneri kanunlaşırsa hiçbir duraksamaya yer vermeyecek ifadesinin istinaf ve Yargıtay kararlarında nasıl anlaşılacağı yeniden yorumlanacaktır. Yani, düzenlemede özellikle vurgulanan yargının hızı biraz daha yavaşlayacaktır.
Madde 107: Hâkimin tarafa talep sonucunun belirlemesi için süre vermesi, ona yol göstermesi anlamına gelebilecektir. Davada hâkimin tarafa yol göstereceği başka bir dava çeşidi bulunmamaktadır. Örneğin, kısmî dava açan davacı, alacağının geri kalan kısmını talep edebilme zamanı geldiğinde, hâkim kendisine böyle bir hatırlatma yapmamaktadır. Bu sebeple de, taraflar kendileri çoğunlukla bilirkişi raporlarından sonra ıslah yoluna gitmektedirler. Kısmî davada hak kaybının olmadığı gerekçesi ileri sürülebilir. Ancak bu da doğru değildir. Çünkü, bilirkişi raporundan sonra ıslah yoluna gidilse de yeniden bilirkişi raporu alınması ya da hâkimin başka delillerle birlikte farklı bir miktara karar vermesi sebebiyle ıslahla artırılan kısımdan farklı bir miktarın ortaya çıkması da her zaman mümkündür. Bu sebeple, kısmî davada bu şekilde hatırlatma yapılıp zaman tanınmazken, belirsiz alacak davasında süre verilmesi tutarlı değildir. Yine hâkimin tarafa talep sonucunu belirlemesi yönünde süre vermesi, uygulamada hâkimin talep sonucundan daha fazlasına karar vereceğini de beyan etmesi şeklinde anlaşılacaktır. Hukukumuzda hâkimin tarafların talebiyle bağlı olması kabul edildiğinden, talep edilmeyen bir husus hakkında hâkimin süre vererek talep sonucunun arttırılmasını istemesi çelişkilidir.
Hâkim davacıya süre verdiğinde, davacı talebini artıracak ve hâkimin artırılan bu talep hakkında olumlu bir karar vereceği beklentisi içine girecektir. Ancak belirsiz alacak davasında da hâkim davanın reddine karar verebilir. Hâkimin süre vermesinden sonra davanın olumlu sonuçlanacağını düşünerek talebini artıran davacı, davanın reddi halinde bu kez yüksek miktarda yargılama giderlerine mahkûm olacaktır. Bunun sorumlusu olarak da hâkimi görecek ve bu da yargıya olan güvenini zedeleyecektir. Aslında bu sorun belirsiz alacak davasındaki düzenlemeden değil, uygulamada mahkemelerin yargılama kesitlerine uygun davranmamasından kaynaklanmaktadır. Mahkemeler, henüz tahkikatın bitmediği düşünülen bir aşamada bu durumu belirtmeden sözlü yargılamaya ve hüküm aşamasına geçmektedirler. Oysa yargılama aşamaları doğru ve kanuna uygun uygulanacak olsa belirsiz alacak davasında herhangi bir sorun ortaya çıkmayacak, tahkikatın sona ermesine göre davacı şayet uygun görürse talebini artırabilecektir. Deyim yerindeyse karanlıkta kaybedileni aydınlıkta aramaya benzer şekilde, uygulamadaki bir yanlışlık hüküm sevkedilerek düzeltilmeye çalışılmaktadır. Hem yargılama ilkeleri bakımından sorunlu hem de kısmî davayla karşılaştırıldığında tutarlı olmayan ve hâkimle taraflar arasında yeni sorunlar doğurma potansiyeli olan bir düzenleme isabetli olmayacaktır.
Madde 116: Yürürlükten kaldırılan bu bent, asliye hukuk mahkemeleri ile asliye ticaret mahkemeleri arasındaki ilişki görev ilişkisi haline getirildiğinden, fiilen kaldırılmış idi. Değişiklik yapılmasa herhangi bir sorun olmayacaktı. Ancak daha fazla madde değiştirilmesi amacıyla yapılabilecek bir değişikliktir. Bu vesileyle belirtmeliyim ki, bu değişiklikten sonra, genel gerekçede belirtilen şekilde yargının hızlanmasını sağlayan bir değişiklik yapılmış olmayacaktır.
Madde 120: Bu maddede değişiklik yapılması malumun ilânından öte bir anlam taşımamaktadır. Zira gider avansı (m. 120) ile delil avansının (m. 324) farklı olduğu ve farklı şekilde tahsil edileceği Kanunda açık olduğu halde, Tarifede Kanuna aykırı biçimde yapılan hata sonucu, delil avansı, gider avansı içinde hesap edilerek, davanın başında tahsil edilmektedir. Bugüne kadar Tarifede mevcut olan kanuna aykırılık açık olduğu ve Yargıtay kararları ile doktrinde bu ayrım yapıldığı halde değiştirilmemiştir. Burada hatalı olan Hukuk Muhakemeleri Kanununun Gider Avansı Tarifesidir. Bu Tarifede yapılan hata, Hukuk Muhakemeleri Kanunu ile düzeltilmeye çalışılmaktadır. İdarenin düzenleyici işlemini düzeltmek yerine, kanunu değiştirmek gibi anlaşılması zor, kanun tekniğine aykırı, kanunun ekonomik analizi şeklindeki yaklaşıma da uymayan bir yol izlenmektedir. Bu da yine karanlıkta kaybedileni aydınlıkta arama şeklindeki durumun başka bir yansımasıdır. Eğer hatalı olarak gider avansı tutarını belirleyen Tarifenin 4. maddesi düzeltilirse (ki bu sadece idarî işlem gerektiren bir durumdur, yanlış da ısrar etmenin anlamı bulunmamaktadır, idarî işlem kanuna uymak zorundadır), burada yapılan düzenlemeye gerek de kalmayacaktır. Bu eleştirinin yanında uygulamada da mahkemeler zaten son derece açık olan ve Kanuna aykırı olan bu Tarifeye göre değil, doğru bir uygulama yöntemi izlemektedirler.
Madde 123: Böyle bir cümle eklemeye gerek bulunmamaktadır. Zira davanın geri alınmasından sonra davanın açılmasıyla meydana gelen sonuçların ortadan kalkacağı ve böylelikle davanın açılmamış sayılacağı konusunda hiç kimsenin tereddüdü bulunamamaktadır. Bu basit bir konu olup, lisans düzeyindeki hukuk öğrencisinin bilgisi dahilindedir. Eğer bazı hâkimler bunun yerine davanın konusuz kalmasına yönelik karar veriyorsa, bu durumda kanun değişikliği değil, bu hâkimlerin yanlışlarının düzeltilmesi gerekir. Bazı kişilerin yanlışlarını kanuna hüküm koyarak düzeltmek, kanun yapmanın amacına aykırıdır. Şayet bu yol izlenecekse o zaman her şey için bir kanun hükmü sevketmek gibi yüzyıl önce terkedilmiş kazuistik metoda dönmek; adeta ayrı bir kanun kullanma kılavuzu hazırlamak gerekir. Ayrıca böyle bir ifade doğru da değildir. Çünkü, dava geri alındığında zaten bu geri almayla aslında sonuçları gerçekleşir, hâkim sadece bunu tespit eder; ayrıca bir karar ittihazı karar üzerine karar gibi bir durum ortaya çıkartacaktır.
Madde 125: Bu düzenleme de tereddütsüz olan bir durumun kanuna gereksiz ekleme yapılamasına neden olmuştur. Zaten bilinen ve öyle kabul edilen bir konuyu bir takım ifade değişiklikleri de yaparak yeniden söylemek için kanun değişikliği yapmak fazlaca lüks bir çabadır. Kanun bütün ihtimalleri düzenleyemez, gerek de yoktur. Bu konuda bir boşluk varsa (ki aslında yoktur) hâkimin bu boşluğu doldurması gerekir. Bu çaba hukuk yaratılması bakımından önemlidir. Hukukun gelişimi bu şekilde olabilir. Eğer uygulamada her akla gelen husus, aman bir tereddüt olmasın düşüncesi ile kanuna eklenirse, bu hâkimin hukuk yaratmasını, boşlukları doldurulmasını ortadan kaldırır. Her şeyin kanunla düzenlendiği konularda hâkim kavram hukukçusu olur ve yorum yapamaz; bildiği yegâne yorum lafzî yorum olur ki, onun için de çoğu kez zaten hâkim olmaya gerek yoktur.
Madde 127: Bu konudaki ekleme, Yargıtay kararlarıyla istikrar bulan bu durum olması sebebiyle gereksizdir. HMK yürürlüğe girdiğinde mahkemelerin bazı kararlarda cevap süresinin başlangıcı konusunda tereddüt edilmişse de sonradan bu tereddüt giderilmiştir. Tereddüdün giderilmesinden sonra yine de bir düzenleme yapma isteği genel gerekçede belirtilen yönetmeliğe dönüşen kanun yapma ve uygulamadaki yorum sorunlarını kanunla düzeltme isteğinin sonucudur. Değişiklik olsa olsa zaten giderilmiş tereddüdü, bir de kanun maddesi haline getirmek şeklinde çok da gerekli olmayan katkı sağlayacaktır.
Madde 139: Bu düzenlemede zaten uygulamada Yargıtay kararlarıyla belirlenmiş ve açıklığa kavuşturulmuş husus olması sebebiyle gereksizdir. Zira Yargıtay Hukuk Genel Kurulu kararıyla zaten delillere ilişkin ön incelemede, yeni delil sunulamayacağı, ancak daha önce dilekçelerde belirtilmiş ve fakat henüz getirilmemiş delillerin getirilmesi için süre verilebileceği kabul edilmiştir. Gerekçede, bu değişiklikle vakit kaybetmeksizin tahkikata geçileceği belirtilmiştir. Bu gerekçenin gerçekten anlaşılması zordur. Çünkü bu konuda özel bir çabuklaştırma tedbiri alınmamakta, kanunda olan bir hükmün yeri değiştirilmekte, zaten yargı kararlarıyla öyle uygulanan bir durum yer değiştirilerek yazılmaktadır. Bugüne kadar, var olanla tahkikata hızlı geçilememişse, yeni bir şey yapmadan tahkikata hızlı geçiş nasıl olacaktır anlamak güçtür. Mantık kuralları (ve Einstein’in meşhur sözü) aynı şeyleri tekrar ederek, farklı bir sonuç oluşmayacağını bize söylemektedir. Sadece hükmün yeri değişti ve zaten uygulanan bir şey davetiyeye yazılsın diye kanuna eklenerek, yargılama nasıl hızlanacaktır? Hüküm yeri değiştirerek yargılama hızlandırılacaksa o zaman kanunun birçok hükmünü davetiyelere yazarak yargının hızlanacağını beklemek gibi, bilime ve hayat tecrübesi kurallarına aykırı bir durum ve gerekçe ile karşı karşıyayız demektir.
Ön inceleme duruşmasına mazeret olmaksızın gelmeyen tarafa bir tür yaptırım olarak, karşı tarafın iddia ve savunmasını değiştirebileceğine ilişkin düzenleme kaldırılmıştır. Bu konuya aşağıda ilgili hükümde ayrıca değinilecektir. Ancak gerekçede bunun temel sebebi olarak, gelmeyen tarafın daha sonra dilekçe sunması ve bu durumun davayı geciktirmesi olarak ifade edilmiştir. Uygulamamızda dilekçe değişiminden sonra tarafların sürekli olarak “beyan dilekçesi”, “ek açıklama dilekçesi” adı altında dilekçeler sunulduğu ve yine karşı tarafın da buna karşılık, “beyana karşı beyanlarımızdır” konulu dilekçeleri hatırlanacak olursa, buradaki dilekçe vermenin davanın gecikmesine neden olacağını söylemek pek isabetli olmayacaktır. Yapılan bu düzenleme, bu tür beyan ve karşı beyan dilekçelerine engel olacak mıdır? Unutmamak gerekir ki, kanunlarla mahkemeler ve taraflar eğitilemez. 1086 sayılı HUMK’da da 6100 sayılı HMK’da da kanunen gereken durumlarda bu tür dilekçelerin verilmesi kabul edilmemiş, özellikle doktrinde bu tür dilekçelerin kanunen gerekenler dışında (bilirkişi raporuna itiraz, tanık ifadelerine ilişkin beyanlar gibi) aslında dikkate alınmayacağı belirtilmesine rağmen, uygulama bu alışkanlığını sürdürmüştür. Bunun bir sebebi de mahkemece dosyanın ön inceleme aşamasında ve her bir talep üzerine değerlendirilmemesi, ancak bilirkişi raporları alındıktan ve hüküm aşamasına geçilirken değerlendirilmesidir. Bunun sonucu olarak da dilekçelerin ne için verildiğinde bakılmadan dosya kalabalığı oluşmakta, taraflar dosyaya sürekli dilekçe sunmaktadır. Deyim yerindeyse yargılamamızda dilekçeler teatisi aşaması bir türlü bitmemektedir.
Değişiklikle birçok kez yapıldığı üzere karanlıkta kaybedilen aydınlıkta aranmakta; gerekçe ile yapılan şey uyumlu olmamaktadır. Yapılacak şey mahkemelerin bu konuda daha titiz olması, Yargıtay kararlarıyla da sorunun çözülmesi, teksif ilkesinin doğru uygulanmasıdır. Fakat tüm bunlar yetersiz görülüyorsa, yapılması gereken iddia ve savunmanın genişletilmesi sürecini değiştirmek değil (ki onun yanlışlığına aşağıda ilgili maddede değinilecektir), açıkça kanun hükmü koymaktır. Mevcut değişiklikte birçok kez vurgulandığı üzere, gerekmediği halde kanun hükümleri konulup kanun hükümleri değiştirilirken, şayet ihtiyaç olduğu düşünülüyorsa (ki gerekçeden o anlaşılıyor), o zaman böyle bir değişiklikte sessiz kalmayı tercih etmek değil, açık düzenleme yapmak uygun olacaktır. Amaçlanan şey, bu yanlış uygulamanın önüne geçmek ve tarafların yazılı usûlde ikişer, basit usûlde birer dilekçeden başka gereksiz beyan dilekçeleri sunmaları engellenmek isteniyorsa, bu konuda açık bir hüküm getirilmeli ve taraflarca verilecek bu nitelikteki dilekçelerin kabul edilmeyeceği, hükme esas alınmayacağı, değerlendirilmeyeceği ya da hâkim tarafından dosyadan çıkarılacağı düzenlenmelidir. Ancak HMK’nın kabul aşamasında da bu hususlar tartışılmış, fakat özellikle uygulamacılardan gelen, bu konuda tartışmalar yaşanabileceği, hak kayıpları oluşabileceği gibi farklı gerekçelerle bundan vazgeçilmiştir. Görüldüğü üzere, değişiklikler önceden yapılmış tartışmaları da dikkate almadan değerlendirmeden gündeme getirilmiştir.
Madde 140: Değişiklikte, daha öncekinden farklı olarak, sulh ve arabuluculuğa teşvik ederken, sonuçları hakkında da aydınlatma yapılarak teşvik edilmesi ayrıca belirtilmektedir. Bu da yine gereksiz ve sonuç doğurmayacak bir değişikliktir. Şu soruyu sormak gerekir: Teşvik ederken zaten ne yapılmalıdır? Şüphesiz taraflar sulh ve arabuluculuk hakkında bilgilendirilmeli, sonuçları, yararları, aksi davranışın sakıncaları belirtilmelidir. Bu yapılmıyorsa ortada bir teşvik de yoktur. Zaten söylenenin içinde mündemiç olanı yazmanın, talimatnameye dönüşen kanun yapmaktan başka yararı yoktur. Kaldı ki, şayet her şey açılacaksa, o zaman sulh ve arabuluculuğun yararları, sonuçları, aksi durumun sakıncaları belirtilerek, bu yönde de ifadelere yer verilerek hüküm açılmalıdır. Çünkü, uygulamanın teşvik sözünü anlamadığı düşünülüyorsa, o zaman sadece sonuçlarını eklemeyi de yine anlamayacaktır. Kaldı ki, şu anda herkesin malumu olduğu üzere uygulamada bazı doğru uygulayan mahkemeler dışında genellikle, “taraflar sulh ve arabuluculuk konusunda aydınlatılıp teşvik edildi, tarafların sulh olmadığı anlaşıldı” gibi kalıp ifadeler tutanağa geçirilmekte, iş çokluğu vs. sebeplerle gerçek anlamda teşvik bir yana, bu konu üzerinde durulmamaktadır. Yapılan değişiklikle bunun sağlanacağını düşünmek herhalde hayalcilik olacaktır. Bu gerçekte yapılmayacak, tutanağa sadece bu ifade geçirilecektir. Gerçek sonuç alınmak isteniyorsa bunu uygulatmaya yönelik bir şey yapılmalıdır.
Yukarıda da belirtildiği üzere 5. fıkranın yerini değiştirmenin ise, şeklen bir değişiklik yapmaktan öte bir anlamı olmadığı gibi, fazladan sağlayacağı bir fayda da yoktur. Yine yukarıda zikredildiği üzere, maddelerin yerini değiştirerek gerçek anlamda bir değişiklik yapıldığı ve bunun yarar sağlayacağı düşünülüyorsa bunu sık sık yaparak uygulamadaki yanlışları düzeltmeyi ummak gerekir; ancak bu da bugüne kadar hiçbir yerde başarılamayan bir şey başarmayı beklemek anlamına gelecektir.
Madde 141: Bu düzenleme ile ön inceleme aşamasında duruşmaya gelmeyen taraf aleyhine iddia veya savunmanın genişletilmesi ya da değiştirilmesi yasağına tanınan istisna kaldırılmaktadır. Değişiklik gerekçesinde ve bu madde asıl düzenlenirken ilk gerekçesinde de belirtildiği üzere, yargılamanın yol haritasının belirlendiği ve yargılamanın selâmeti bakımından çok önemli olan bu aşamada, mümkün olduğunca tarafları bu konuda teşvik etmek, hatta zorlamak, gelmeyen ve yargılamanın sağlıklı yürütülmesine katkı sağlamayan taraf için yaptırım öngörmek gerekir. Oysa değişiklik gerekçesinde, ön inceleme duruşmasına gelen tarafın ön inceleme tutanağına katılarak, tahkikata ilişkin yol haritasına şekil verme imkânının olması, yeterli bir “ödül” olarak (!) görülmüştür. Ancak, kendi dilekçelerinde belirttiği şeyler dışında bir şey beyan edemeyecek olan taraf, karşı tarafın cevaplarını da aşan bir talebi olamayacaksa bu yol haritasına nasıl şekil verip nasıl ödül kazanmış olacaktır? Bunun bir izahı yoktur. Zaten tutanağın geri kalan kısmını o olsa da olmasa da hâkim dilekçelere göre belirleyecektir. Tek fonksiyonu orada bulunmak olan tarafa, bunun zaman kaybı ve beyanlarını biraz daha açmaktan öte ödül olarak ne getireceği anlaşılamamaktadır.
Kısaca bu değişiklikle, ön inceleme kurumunun uygulama tarafından hafife alınması ve şeklen matbu bir tutanağa indirgenmesi, bunun da Yargıtay kararlarıyla görmezlikten gelinmesi, kanun koyucu tarafından da desteklenmiş olmasına giden bir yola girilmiştir. Zira bu değişiklikle ön inceleme duruşmasına katılmamanın yaptırımı kalkmıştır ve alelâde bir duruşmadan farkı kalmamıştır. Oysa ön incelemenin önemi, Dünyada ve karşılaştırmalı hukuktaki durumu, hatta 500 yıl önceki hukukumuzdaki durumu yukarıda açıklanmıştır. O günden geriye doğru bir gidiş söz konusudur.
Madde 147: Bu değişiklik sözlü yargılamanın anlamının anlaşılmamasının bir sonucudur. Uygulamada başlangıçta sözlü yargılamadan önce davetiye gönderilmesi çok önemsenmemekte idi. Bu değişiklik ile artık ayrıca davetiye gönderilmeyecektir. Halbuki elektronik tebligatın daha geniş uygulanacağı düşünülürse, bu tebligat ne zaman ne de masrafa yol açacaktır. Ayrıca konuyla ilgili olarak Yargıtay’ın HGK kararlarında dahi baştaki ihtaratın sözlü yargılamayı da kapsadığı yönünde kararları mevcutken, bu hükümde değişiklik yapmak da yine çok gerekli olmayan ve fazladan bir fayda sağlamayacak şeklî bir düzenlemedir. Bunun yanında, aslında hukukî dinlenilme hakkı bakımından önemli olan sözlü yargılamanın, zaten gereği gibi yapılmadığı uygulamada daha da rahat davranılması sonucunu doğuracaktır.
Madde 149: Bu konuda zaten hüküm bulunmakta idi. Ancak yeni düzenleme ile tarafların rızalarının alınması koşulu kaldırılmaktadır. Bunun bir gerekçesine de yer verilmemiştir. Fakat bu düşünüldüğünden daha sakıncalı bir durumdur. Tarafların rızalarının alınması, özellikle doğrudanlık ilkesinin uygulanması bakımından gerekli görülmekte idi. Ancak maddenin tamamen değiştirildiği bu düzenlemede, gerçek anlamda hiçbir gerekçe gösterilmemekte, madde tekrar edilmektedir. Maddeyi yorumlayanlar, hangi gerekçeyle yeni düzenlemenin yapıldığını anlamaktan mahrum bırakılmıştır.
Mevcut hükümde tarafların rızası alınırken, yeni düzenlemede re’sen veya tek taraflı irade ile ses ve görüntü nakline imkân tanınmaktadır. Bu şekildeki düzenleme, yargılamada tasarruf ilkesine, taraflarca hazırlanma ilkesine ve özellikle doğrudanlık ilkesine aykırıdır, belirli ölçüde adil yargılanma hakkı ihlâli oluşturacak potansiyel de taşımaktadır. Çünkü, duruşmaların en önemli özelliği, canlı bir şekilde hâkim ve tarafların buluşması, insanî temasın sağlanması, ispat faaliyeti ve vicdanî kanaatin deyim yerindeyse tarafların gözünün içine bakarak gerçekleştirilmesidir. Özellikle taraf dinlenmesi, isticvap, tanık beyanlarının alınması, yemin gibi durumlarda psikolojik olarak bir ekranın arkasından bunun yapılmasıyla, doğrudan yapılması aynı şey değildir. Bunu bilmek için engin bir tecrübeye de ihtiyaç yoktur, bu bir hayat gerçeğidir. Amaç adalet sağlamak mıdır, ne olursa olsun mekanik bir iş yapmak mıdır? Hal böyle iken, duruşmanın uzaktan nakille yapılmasını, bir tarafın veya hâkimin tek yanlı kararına bırakmak sakıncalıdır. O zaman şu soruyu haklı olarak sormak gerekir: Neden uzaktan yapılmasını isteyen tarafın isteği doğrultusunda hareket edilmekte de, doğrudan yapılmasını isteyenin iradesi yok sayılmaktadır? Bu usûlî eşitlik ilkesine aykırıdır. Ayrıca hukuk yargılamasında yargılamanın düzeni hâkim tarafından sağlanır ve yargılama hâkim tarafından yürütülür; ancak yargılamanın asıl sahibi taraflardır. Bir taraf, karşı tarafın hâkim huzurunda dinlenmesini ya da örneğin tanığın doğrudan mahkemede beyanının alınmasını istediğinde, belki de karşı taraf ortaya çıkacak psikolojik ortam ve yalan söyleme kolaylığı sebebiyle, uzakta olmayı da tercih edebilecektir. Uzakta olan tarafın doğrudan olduğu gibi, yüz ve mimik hareketlerinin, vücut dilinin algılanması, ses tonunun takip edilmesi araya mekanik bir yöntemin girmesi sebebiyle mümkün değildir. Bu doğrudanlık ilkesi yanında özellikle usûlî eşitlik ilkesine aykırıdır.
Düzenleme bu haliyle kabul edilecekse keyfî şekilde bir tarafın iradesi veya hâkimin keyfî kararının önüne geçmek için sadece bir taraf veya hâkim kararına dayanan durumlarda bunun gerekçesinin kesin sürede fayda umulduğu üzere hiçbir duraksamaya yer vermeyecek şekilde (!) açıkça belirtilmesi aranmalı ya da bu tür durumlar için hukukî ya da fiilî bir engelin bulunması gibi objektif durumlar aranmalıdır. Keza hiç değilse taraflardan biri canlı şekilde duruşma yapılmasında ısrar eder ve gerekçesini açıklarsa, buna engel olacak (hastalık vb.) ciddî bir durum da yoksa eşitlik ilkesi gereği onun talebi esas alınmalıdır. Aslında bu olması gerekeni sağlamak için bir tarafa fazladan çaba göstermesi sonucunu doğuracaktır, ancak yine önerilen düzenlemeden daha iyidir.
Fiilî ve hukukî engel durumunda yargılamanın yapılamaması, mahkemenin teşekkül etmemesi hallerine ilişkin olarak zaten gerekli tedbirler alınabilir. Burada yargı yeri değişmesi gerekiyorsa, yargı yeri belirlenmesinde hüküm mevcuttur (m. 21/1-a). Yargı çevresi içinde gerçekleşen durumlar içinse, zaten mahkeme, adalet komisyonu ile birlikte gerekli tedbirleri alabilecektir. Mahkeme binaları değiştirildiğinde, ek binalarda hizmet verildiğinde nasıl ki, kanunî düzenleme yapılmamaktadır, hatta değişikliğin rantabilitesi yargının bileşenleri ile dahi paylaşılmamaktadır, (yeter ki bir mahkeme binası olsun) bu durumlar için de düzenleme yapmaya gerek yoktur. Bu da yine talimatname gibi kanun yapma anlayışının, sorun olmayan şeyleri sorun haline getirerek düzenleme yapmanın bir tezahürüdür. Kaldı ki, güvenlik sebebi ceza yargılamasında çok geçerli sebep olsa da, hukuk yargılamasında çok haklı ve geçerli sebep de değildir. Olsa da yukarıda söylenen tedbirler aynı şekilde burada da geçeli olacaktır. Bu durumu kanuna yazmak, yargılamayı ve mahkemeyi öngörülemeyecek fiilî sakınca ve etkilere de açık hale getirebilecektir.
Şüphesiz teknik gelişmelerden yeterince yararlanılmalıdır; buna sırt dönülerek gelişme mümkün değildir. Yapay zekâ tartışmalarının yapıldığı bir ortamda teknik gelişmeleri gözardı ederek adalet mekanizması işletilemez. Nitekim bu süreçte ortaya çıkan salgın hastalık bunun önemini daha da artırmıştır. Ancak bunun usûl ilke ve kurallarının sınırlarını, adil yargılanmayı, eşitlik ilkesini zorlayarak değil, bunlara uygun, haklı ve makul gerekçelerle ve gerekçesi belirtilerek yapılması, ayrıca hakları sınırlandırmak için değil, genişletmek için bir imkân olarak görülmesi gerekir. Ses ve görüntü nakli konusunda bu şekilde düzenleme yapılıncaya kadar, bugün çözülmesi gereken başka ve daha temel teknik sorunların olduğu uygulamaca gayet iyi bilinmektedir.
Madde 177: Bu düzenleme ile yıllardır bozmadan sonra ıslah yapılamayacağına ilişkin uygulamaya son verilmektedir. Madde, temelde makul ve doğru bir değişiklik olarak görülebilir. Ancak uygulamada ve Yargıtay kararlarında usûlî müktesep hak olarak ifade edilen (ancak gerçekte böyle bir hakkın olmadığı) bir hususa bağlanarak, “bozma kararına uymakla ortaya çıkan hukukî durum ortadan kaldırılamaz” denilmiştir. Fakat usûlî müktesep hakkın varlığı bir yana, ne olduğu da tartışmalıdır. Zira, Yargıtay kararları ve İBK ile icat edilen bu hak, kamu düzeninden kabul edilmiş, daha sonra da kamu düzeni de dahil yirmiye yakın istisna benimsenmiştir. Düzenleme önerisinde bu kadar muğlak bir ölçüyle hareket edildiğinde, iyi veya kötü benimsenmiş içtihatlar da yeniden tartışma konusu olacaktır. Uygulamada özellikle ne zaman usûlî müktesep hakkın kaldırıldığı konusunda ciddi tereddütler yaşanmasına neden olacaktır.
Bozmadan sonra ortaya çıkan hukukî durumun etkilenmemesi ya da ortadan kaldırılmaması nasıl mümkün olabilecektir? Akla, sadece bozmanın esasa ilişkin olmaması hali gelmektedir. Bu ise çok istisnaî bir durum olacağından geri kalan ihtimallerde çok ciddi tereddüt yaşanacaktır. Bu husus, yakın zamanda Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kurulunun önüne gitmişse de usûlî müktesep hakkın korunması amacıyla ve yine uygulamada yaşanacak karışıklık nedeniyle içtihadı birleştirme talebi kabul edilmemiştir. Bu kadar yakın zamanda tartışılıp İBK çıkartılması doğru bulunmayan konunun, muğlak bir ibareye bağlanarak benimsenmesi bu açıdan doğru değildir.
Ayrıca istinaf mahkemeleri, ilk derece mahkemesinin kararını kaldırıp kendisi tahkikata devam ederse, acaba bu aşamada ıslah yapılabilecek midir? Bu husus açık değildir. İddia veya savunmanın genişletilmesi ya da değiştirilmesi yasağının çok katı uygulandığı ülkemizde bunun esnetilmesi açık ise de, bu konuda farklı görüşlerin tartışılarak yeniden maddenin ele alınması uygun olacaktır.
Bu noktada en tartışmasız ve doğru çözüm yolu usûlî sebeplerle bozma halinde bozmadan sonra ıslahın yapılabilmesi, bunun dışında yapılamaması; ayrıca ilk derecede kullanılmamışsa, istinafta da en azından bir kez ıslah hakkı verilmesidir. Bu konudaki önerimiz şudur: “Yargıtayın usule ilişkin bozma veya bölge adliye mahkemesinin usule ilişkin sebeplerle kaldırma kararından sonra, yeniden yargılama yapıldığında, tahkikat sona erinceye kadar ilk derecede veya bölge adliye mahkemesinde ıslah yapılabilir.”. Zira usûlî bozmayla hem esasa girilmemiş ve gerçek bir tahkikat yapılmamış olacak hem de daha önce gerçekten (uygulama ifadesi ile) usûlî kazanılmış bir hak da doğmayacaktır. Keza usûlen bozulan veya kaldırılan hüküm, duruma göre ya ilk derece veya bölge adliye mahkemesinde görülecektir. Bir kez olmak kaydıyla ilk derece veya bölge adliye mahkemesinde bu hakkın kullanılması birçok yönden yararlıdır. Burada konulan kriter belirgin, yapılacak işlem usûlî hakları koruyan ve gereksiz yargılamaların önüne geçecek niteliktedir.
Madde 183/A: Bu hüküm esasen HMK’yı değil, esasen 5235 sayılı Kanunda düzenlenmesi gereken bir hükümdür. Zaten bu hükmün hemen hemen aynısı, şu anda kısmen toplu mahkeme olan asliye ticaret mahkemeleri için 5235 sayılı Kanunun 5. maddesinde zaten düzenlenmiştir. Keza bölge adliye mahkemelerinde başkan ve üyelerin görevleri, buradaki bir kısım ifadelere benzer şekilde 5235 sayılı Kanunun 38. ve 39. maddelerinde düzenlenmiştir. Ancak kanun değişikliği hazırlanırken 5235 sayılı Kanunda hüküm olduğunun fark edilmediğini gösteren ifadeler yer almaktadır. Zira madde gerekçesinde, Kanundaki bazı maddeler sayılarak, bunların heyet halinde yapılacağı, ancak toplu mahkemelerde bunların nasıl olacağına ilişkin hüküm bulunmadığı belirtilmiştir. O zaman sormak gerekir: Asliye ticaret mahkemesi dışında hukuk yargılamasında toplu mahkeme var mıdır? Hüküm yok denilmesine rağmen, özellikle 5235 sayılı Kanunun 5. maddesinin 3. fıkrasındaki hükümler ile ayrıca 38. ve 39. maddeler, kanun hükmü değil midir? 5235 sayılı Kanun başka bir şeyi mi düzenlemektedir? Orada hüküm varken, herkes için var olan hükme hüküm yok deyip, gereksiz şekilde burada yeniden hüküm koymak çok anlaşılır ve tutarlılık bakımından doğru olmadığı gibi, gerekçedeki ifade mantık kurallarını da zorlamaktadır. Ayrıca benzer ifadeler olsa da, örneğin 5235 sayılı Kanun’da “Başkan ve üye hâkimler arasında dağılıma ilişkin esaslar, işlerde denge sağlayacak biçimde mahkeme başkanı tarafından önceden tespit edilir” denilmektedir. Buradaki öneride ise “Mahkeme başkanı mahkemenin uyumlu, verimli ve düzenli çalışmasını sağlar ve bu yolda uygun göreceği önlemleri alır.” denilmektedir. Aynı konuda farklı ifadeler tereddüt doğuracaktır. Bu yönde (aslında vardır ama) gerekçede belirtildiği gibi hüküm bulunmadığı için mahkeme başkanı bugüne kadar bunu yapmamakta mıydı? Ya da bundan sonra gerçekten bu düzenleme sayesinde bu uyum ve düzenin sağlanması mümkün mü olacaktır? Yapılması gereken şey eğer ihtiyaçsa, buradaki cümleyi oraya eklemekten ibarettir. Gereksiz yere madde icat ve ihdas etmek kanun yapmanın amacı değildir.
Maddenin gereksizliği yanında, düzenleme yeri de yanlıştır. Zira, hiç ihtiyaç olmamasına ve çifte düzenleme tehlikesine rağmen, şayet bu hüküm yine de değiştirilecekse, yeri tahkikatın somut şeklî işlemlerinin düzenlendiği hükümlerden sonra değil, doğrudan tahkikata ilişkin genel düzenlemenin yer aldığı 146. maddeden sonra düzenlenmesi gerekirdi. Kaldı ki buna dahi gerek bulunmamaktadır. “Tahkikat konusu” kenar başlıklı 143. maddenin kenar başlığı “tahkikatın konusu ve yürütülmesi” şeklinde değiştirilerek, önce konusu, ardından da şu anda düşünülen fıkralarla toplu mahkemelerde nasıl yürütüleceği belirtilebilir. Bu şekilde hem düzenleme şekli hem sistematik hem de kanun tekniğine daha uygun bir düzenleme yapılmış olacağı gibi, tabiri caizse kanunun estetiği de bozulmamış olur. Zira, böyle bir ihtiyaç duyuluyorsa bunun yeri olsa olsa tahkikatın genel hükümleri arasında olmalıdır.
Madde 186: Sözlü yargılama davanın en önemli aşamasıdır. Zira tahkikat tamamlanmış, tüm deliller toplanmış, ispat faaliyeti tamamlanmış ve işlemler yapılmıştır. Taraflar kendi açılarından dosyayı ve kendi iddia ve savunmalarını bir bütün olarak değerlendirip haklılıklarını ortaya koyarlar. Hâkim de kanaatini tam olarak oluşturur. Ancak uygulamada sözlü yargılama tam olarak anlaşılmadığından, adeta gereksiz bir aşama gibi değerlendirilip, lâf olsun diye uygulanmaktadır; hatta çoğunlukla hâkimlerin sözlü yargılamaya, neredeyse hüküm vermek üzere çıktıkları görülmekte, sözlü yargılama şeklen bir lazımeyi yerine getirmek için yapılmaktadır. Önerilen bu düzenleme değişikliği de doğru olan hükmü uygulamayı değil, yanlış olan uygulamayı meşrulaştırmayı amaçlamaktadır. Daha önce de belirtildiği üzere, bu konuda zaten Yargıtay kararları belirli bir istikrar kazanmış, uygulamada oturmuştur, salt mahkemeler daha az işlem yapsın diye adil yargılanmanın bir tezahürü önemsizleştirilmektedir. Bu haliyle basit yargılamaya yaklaşan bir durum söz konusudur. Zaten uygulamada taraflar hazırsa sözlü yargılama tahkikatın sonunda gerçekleştirilmektedir. Önerilen düzenleme ile sözlü yargılama daha değersiz kılınmaktadır.
Bunların yanında iki haftadan az olmamak üzere ertelemenin gerçekçi olmadığı da açıktır. Bu şekilde düzenleyici sürenin aslında, genellikle dört beş ay sonraya duruşma günü konulması anlamına geleceği de bilinmektedir. Davalar kısaltılmak istenirken, tebligat ve davetiyeden tasarruf etmek istenirken, bu sefer bu yolla yargılama uzayacaktır. Önerilen düzenlemelerin birçoğunda olduğu gibi, burada da yine kendi içinde bir çelişkinin tezahürü söz konusudur.
Madde 206: Bu değişiklik önerisi ile maddede imza atamayanlar, okuma yazma bilenler ve bilmeyenler ayrımına tâbi tutulmuştur. Ancak gerekçede bu ayrımdan amaç nedir, nasıl bir fayda ortaya çıkacaktır belirtilmemiştir. Eğer birinde sadece düzenleme şeklinde diğerinde onaylama şeklinde noter senedi aransaydı belki anlamlı olabilirdi; ancak okuma yazma bilenler de onaylama veya düzenleme şeklinde belge düzenleyebilecektir. O zaman ne fayda sağlanmış olacaktır. Kaldı ki her iki belge de zaten harç vs. tâbi değildir. Bu düzenleme bu haliyle faydalı fazlalık bile değil, gereksiz bir düzenlemedir.
Madde 215: Hüküm, bilineni maddeleştiren, gerekli olmayan bir hükümdür. Belgelerin (özellikle senetlerin) üçüncü kişilere etkisi zaten bilinen, tartışılmayan bir husus olup bu konuda bir düzenleme yapılmasına gerek yoktu. Kaldı ki, hukuk bir yana mantık kuralları dahi bunu gerektirir. İmza edemeyecek engeli oluşan veya ölmüş bir kişinin, bu ahvalden sonra imza atamayacağı bir hayat gerçeği ve mantığın sonucudur. Bunu anlayamayacak hukukçu olmadığı gibi, ortalama bir insan dahi bunu anlayabilecek durumdadır. Doktrinde tartışılmayan, yargı kararlarında tereddüt edilmeyen bu durumu fıkra haline getirmenin amacı anlaşılamamıştır. Bu kadar basit mantıksal çıkarım ve hayat gerçeği için fıkra ihdas etmenin, ne anlamı ne gereği vardır. Ayrıca Hukuk Muhakemeleri Kanunu hazırlanırken, bu madde tartışılmış ve gerekli görülmediği için ayrıca düzenlemesi yapılmamıştır. O gün lüzum görülmeyen şey, aradan on yıl geçmesine, toplum ilerlemesine, daha eğitimli bir insan unsuru ortaya çıkmasına rağmen bugün neden lüzum görülmüştür? Olsa olsa ya o günden bugüne anlayışta ve eğitimde gerileme olduğu ya da bu düzenlemeler yapılırken geçmişteki tartışmalara bakılmadığı sonucu çıkmaktadır.
Madde 222: Bu konuda eklenen hususlar gerek doktrin ve gerekse Yargıtay kararlarında tereddütsüz olarak kabul edilen, sorun olmayan, hatta mevcut madde metni iyi okunduğunda zaten bu anlamın çıktığı hükümlerdir. Kanun yapılırken, mevcut hükmü bir de şöyle ifade etsek şeklinde tercihte bulunmak takdir edilir ki, kanunlaştırma yöntemi değildir. Bu eklemeler yapılmakla zaten bu yönde mevcut olan uygulamaya bir katkı da sağlandığı söylenemez. Sonuçta bu düzenleme de bilineni maddeleştiren, içtihada yer bırakmamak eğiliminin bir örneğidir.
Madde 281: Bu hüküm de gerçekten ilginç bir değişiklik önerisidir. Bilirkişilikte bu kadar sorun varken ve bu konuda aslında bir bürokratik işleyiş kurmak dışında hiçbir yenilik getirmeyen, usûl bakımından HMK’daki usûlden farklılığı olmayan konuyla ilgili ayrı bir Kanun dahi yapılmışken, salt bu hükümde sorun görülmesi çok dikkat çekicidir. Gerekçedeki mevcut durumun uygulama sorunlarına yol açtığı ve uygulamadaki bu sorunların çözümü için yeniden değişiklik yapıldığı düşünülürse, bu hüküm herhalde bilirkişilik bakımından en önemli sorun olarak görülmüştür. Kaldı ki, bu imkân uygulamada hemen hemen tüm bilirkişi raporlarına itirazı iki haftadan dört haftaya çıkaracaktır.
Asıl amacı ve iddiası yargıyı daha da hızlandırmak olan bir değişikliğin kanundaki sürelerin uzatılmasına izin veren düzenlemeler yapması, amacıyla çelişki oluşturmaktadır. Bu hüküm yargıyı hızlandıran bir hüküm olmamıştır. Kanunda iki haftalık kesin süreye rağmen uygulamada bir aylık süre çok sık verilmekte ve yine gelecek duruşmaya kadar itiraz edilebileceğine hâkim karar vermekteydi. Kanuna aykırı bu durumun giderilmesi yerine, birçok maddede yapıldığı gibi kanuna aykırılığa uygun bir düzenleme yapılması kabul edilmesi tercih edilmiştir.
Madde 290: Diğer birçok hüküm gibi, bu hükmün uygulamaya ne katkısı olacaktır belirsizdir. Bu hükümler olmadığında, bunlar yapılmıyor muydu sorusunun cevabı yoktur. Tutanağa hâkim gözlemi dışında başka ne yazabilir? Keşfin ve keşif tutanağının asıl amacı da zaten bu gözlemdir. Herhalde hâkim keşifte gözlem yapıp, sadece keşif yerine gidildi gelindi diye tutanağa yazmayacaktır, çoğunlukla da yazılmamaktadır. Zaten mevcut hükümde de, keşif sırasında yapılan tüm işlemlerin yazılacağı belirtilmiştir. Keşfin kendisi hâkimin duyu organlarıyla algısıdır. Bu konuda da uygulamada hiçbir tereddüt yok iken, böyle bir hükme yer verilmesi de gereksiz olmuştur.
Madde 306: Hükmün tamamlanması şeklindeki düzenleme yararlı bir düzenleme olup, tahkim uygulamasından Hukuk Muhakemeleri Kanununa aktarılan bir düzenlemedir. Belki de düzenlemeler içinde yararlı olan bir iki hükümden biridir. Ancak ayrı bir madde ihdasına gerek olmayıp 305. maddenin kenar başlığı, “hükmün tavzihi ve tamamlanması” şeklinde değiştirilerek zaten bir fıkra olan 305/A hükmünün içerik olarak orada belirtilmesi, daha uygun ve kanunun sistematiğini bozmayan bir yol olurdu. Zaten usûlü aynı olan bu iki kurumun kendisini de aynı maddede düzenlemenin teknik olarak yanlış bir tarafı yoktur.
Hükmün tamamlanması bakımından, asıl verilen hüküm hakkında kanun yoluna başvuru süresi geçmiş ya da kanun yoluna başvurulamıyorsa mümkün olması; ancak kanun yoluna başvurulması halinde tamamlama istenememesi şeklinde sınırlama yapılması doğru olur. Zira, hükümdeki eksiklik kanun yoluna götürülmemişse tamamlanması normaldir; ancak aynı anda hem kanun yoluna başvurulmuş hem de tamamlanma istenmişse çelişkili bir durum ortaya çıkabilecektir. Hükmün yararları yanında, tarafların bu yolu kullanarak gereksiz başvurularda bulunma ihtimali de mevcuttur.
Madde 310: Bu kadar basit bilinmesi gereken bir hususun, ayrıca düzenlenmesinin bir yararı bulunmamaktadır. Konu uygulamada ve Yargıtay kararlarıyla zaten açıklığa kavuşturulmuştur. Düzenlemelerdeki genel malumu ilân burada da ortaya çıkmaktadır.
Madde314: Yukarıda söylenenler burası için de geçerlidir. Bu değişiklik de basit bir durumun ve uygulamada bilinen bir durumun düzenlenmesidir. Bir yenilik içermemektedir. Farklı uygulamalar olsa bile Bölge Adliye Mahkemeleri ile Yargıtay kararlarıyla açıklığa kavuşturulmuştur.
Madde 341: Bu düzenleme, yani ihtiyati haciz ve ihtiyati tedbir kararlarının yüze karşı mı yoksa tarafın yokluğunda verildiği mi şeklindeki ayrım çok gerekli olmamakla ve aslında içtihatla çözülecek bir mesele olmakla birlikte, yine de uygulamada hâlâ daha bu konuda tereddütler olması, gereksiz işlemler yapılması, hak kayıpları oluşması sebebiyle, faydalı olan bir düzenlemedir. Böylece yüze karşı karar verildiğinde gereksiz yere itiraz yoluna başvurmadan doğrudan kanun yoluna başvurmak daha net hale gelecektir.
Madde 353: Kanunun 353. maddenin 6. bendi, önerilen şekilde değiştirilirse, bundan sonra uygulamada bölge adliye mahkemelerinin istinaf mahkemesi olarak görev yapmasına fiilen son verildiğini söyleyebiliriz. Bunun sonucu bölge adliye mahkemeleri, Yargıtay gibi önüne gelen dosyalarda hukuka aykırı bulduğu hükümleri kaldırarak, dosyayı yeniden ilk derece mahkemesine gönderebilecek ve ilk derece mahkemesi de bu karar kesin olduğundan direnemeyecek ve yeniden yargılama yaparak karar verecektir. Bu hükümle istinaflar, küçük temyiz mahkemesine dönüşecek; Yargıtay’la yarışacak, adeta bölgesel Yargıtaycıklar kurulmuş olacaktır. Ama uygulamada gerçek anlamda istinaf olmayacaktır.
Değişiklik gerekçesinde “Hiç delil toplamama” veya “hiç delil değerlendirmeme” ifadesinin yorum farklılıklarına ve sorunlara yol açtığının müşahade edildiği görülmüştür denilmektedir. Kimin ve nasıl böyle bir müşahadede bulunduğunu anlamak da mümkün değildir. Çünkü, ifade gayet açıktır; “müşahadeye” (!) gerek duyacak bir şey yoktur. Yargıtay kararlarıyla da bu terimler doğru bir şekilde anlaşılmış ve uygulamaya yön verilmiştir. Kısaca “hiç”, “hiç”tir; anlaşılmayan tarafı nedir? Hiç, felsefî ve teolojik olarak tartışılsa da, matematik ve mantık bakımından sıfırı ifade eder. Bu konuda “hiç”in anlaşılmamasının çelişkisine, hem başlangıçta genel değerlendirmede hem de burada kaldırılmaya çalışılan “hiç” ifadesinin kesin süre yeniden düzenlenirken konulmasındaki garipliğine orada değinilmiştir. “Hiç” bu kadar muğlaksa ve uygulayan tarafından anlaşılmıyorsa, neden bir hükümde kaldırılırken diğer bir hükümde önemli görülüp ifade edilmiş, kesin sürede yeniden bu ifadeye yer verilmiştir. Bir hükümde “hiç”in ne olduğunu anlamayan diğerinde nasıl anlayacaktır? Deyim yerindeyse “hiç” anlamı olmayan gerekçelerle, bir “hiç” uğruna, beklenen faydadan çok sorun doğuracak ve en önemlisi istinafları gerçek anlamda istinaf olmaktan çıkartacak bir öneri ortaya konulmaktadır.
Bunların yanında “hiç” kadar açık olan bir ifadenin tartışmaya yol açtığı söylenirken, onun yerine en azından daha açık bir ifadenin tercih edildiği akla gelmektedir. Oysa tercih edilen ifade, “uyuşmazlığın çözümünde etkili olabilecek ölçüde önemli delillerin toplanmamış veya değerlendirilmemiş olması ya da talebin önemli bir kısmı hakkında karar verilmemiş olması”dır. Buradaki kilit kelime de “önemli”dir. Hiç, hiçtir; ama önemli ne kadar önemli ve kime göre önemli, nasıl önemli sorularını da arkasından getirecek sübjektif değerlendirmeye ve adeta keyfîliğe açık bir ifadedir. Hiç ile sorun çözülememişken, önemli ile sorunun çözüleceğini beklemek hukuk bir yana, dil bilgisi ve mantıktan, hukukun Roma’dan beri esas aldığı normal, makul, orta zekâlı insan anlayışından uzaklaşılması demektir. Görüldüğü üzere gerekçenin hukukî, mantıkî ve gerçekçi tarafı olmadığı gibi, ikna ediciliği ve sorun çözücülüğü de yoktur.
Madde 356: Böyle bir değişikliğin sebebini de anlamak mümkün değildir. Her ne kadar gerekçede duruşma sonrası karar ve kararın içeriği konusunda tereddüt edildiği belirtilmişse de nasıl karar verileceği başlangıçta bazı tereddütler doğursa da, artık bu konuda gerçek bir tartışma yoktur. Ayrıca diğer hükümlerden zaten karar türleri de anlaşılmaktadır. O hükümlerdeki ifadeleri uygulamayanların, buradakini de uygulamada zorlanacakları söylenebilir. Özellikle cümlenin sonunda, gerekli kararları verir denildiğine göre, istinaf mahkemesinin duruşma yapmasından sonra vereceği kararları belirtmenin ne gereği olabilir? Şayet tam bir açıklık isteniyorsa o zaman tüm kararlar da tek tek belirtilmelidir. Zira, eğer uygulamada (aslında olmayan) tereddütten bahsediliyorsa, o zaman bu gerekli kararların içeriği de tereddüt uyandırıyor demektir ki, özellikle ilk derece mahkemesi kararı kaldırıldığında, verilecek karar türlerini de o zaman tek tek açıklamak gerekir. Lakin bu da doğru değildir. Eğer bu mantık geçerli ise, şu anda ilk derece mahkemeleri tarafından da, bu kadar yüzyıl geçtikten sonra dahi yanlış ifadeler kullanılabilmektedir. O zaman orada da her karar türünü belirtmek mi gerekir?
Madde 358: Mevcut düzenlemede istinafta tahkikatla ilgili giderin duruşma gününe kadar yatırılması öngörülmüşken, yapılmak istenen düzenlemeyle bu konuda iki haftadan az olmamak kaydıyla süre verilmesi önerisinin uygulamada neyi değiştireceği belirsizdir? Duruşmadan önce yatırılmayan bir gider için zaten arada bir karar verilmemekte, duruşma günü beklenmektedir. Kaldı ki, Yargıtay kararlarında da süre verildikten sonra, duruşma gününe kadar yapılacak başkaca işlem yoksa, giderin o aşamada da yatırılacağına ilişkin uygulama mevcuttur. Ayrıca süre iki hafta değil, iki haftadan az olmamak üzere olan asgarî bir süredir ve kesin de değildir. Bu durumda iki haftadan az olmayacak şekilde duruşma gününe kadar da kesin süre vermek yine mümkündür. Yani amaçla ifade de örtüşmemektedir.
Yapılan düzenlemenin daha açık olduğu ileri sürülmekte ise de, üçüncü fıkrada öncekinden farklı bir sonuç çıkmamaktadır. Sadece iki ayrı cümle kurularak aynı anlama gelecek şey söylenmektedir. Böyle olunca, her iki halde de duruşma günü verilecek olan kararın daha önceye çekilmesi mümkün olamayacağında, yapılan değişikliğin uygulamaya farklılık getireceğini düşünmek pek mümkün değildir. İstinaf mahkemelerinde özel düzenleme olmayan hallerde ilk derece mahkemesindeki yargılama usûlünü uygulayacağı da kanunda belirtildiğinden, ayrıca düzenlenmesine ve taraflara kesin süre verilmesinden bahsedilmesine gerek yoktur. Muhtemelen bu öneri getirilirken bu husus, yani hüküm olmayan hallerde ilk derecedeki kuralların uygulanacağı hükmü gözden kaçırılmış ve unutulmuştur. Bu da kanunun bir bütünlük halinde ele alınmadığını, daha önce de belirtildiği üzere, başka yerdeki hükümlerin gözardı edildiğini veya bu hususları değerlendirmenin ihmal edildiğini göstermektedir. Düzenleme önerisinde sıklıkla yapıldığı üzere, kanun yapma tekniğine uygun olmayan en basit hususların dahi tekrar edildiği bu tür düzenlemeler isabetli değildir.
Madde 359: Gerekçe hukukî dinlenilme hakkının adil yargılanma hakkının en önemli unsurudur. Mahkemelerin her türlü kararının gerekçeli olması Anayasa hükmüdür. Bu düzenleme önerisi mahkemelerin, “tarafların beyanları, dosya münderecatı, toplanan deliller ve yapılan tahkikat çerçevesinde” diyerek ve bunu da gerekçe zannederek verdikleri matbu kararları meşrulaştırma ve bunu da kanun hükmü haline getirme çabasından öte anlamı olmayan, hukukî dinlenilme ve adil yargılanma hakkından gizli gizli, üstü örtülü şekilde uzaklaşma sonucunu doğuran bir öneridir. Mahkemeler uygulamada, zaman zaman kanuna uymayan, hatalı ve keyfî uygulamaları ve kararları için gerekçeleri sorulduğunda “bizim uygulamamız böyle” şeklinde cevap verildiği herkesçe malum bir vakıadır. Bu ifade yani “bizim uygulamamız böyle” şeklindeki yaklaşım, şimdi kanun hükmü haline geldiğinde, uygulama kendi kanununu yapmış ve daha önce yaptığı kanuna aykırılıklar da meşruiyet kazanmış olur.
Bütün mahkemeler verdikleri kararlarının gerekçelerinin, ileri sürülen taleplerin neden red ya da neden kabul edildiğinin gerekçesi ile açıklamak zorundadır. Bu konuda ilk derece mahkemesi ile istinaf mahkemelerinin bir farkı bulunmamaktadır. Bu hüküm konuyla ilgili kaynakların değerlendirilmediğini, konuyla ilgili AİHM kararlarının da farkında olunmadığını göstermektedir. Zira buna göre, her kararın çok ayrıntılı olmasına gerek yoktur, özellikle kanun yolunda (istinaf ve temyizde) talep reddedilirken (esastan red veya onama) tümüyle yeni bir gerekçe oluşturulması da zorunlu değilse, önceki mahkemenin bu konudaki gerekçesine atıf yapılabilir. Ancak bu matbu karar verileceği, hiç gerekçe oluşturulmayacağı anlamına gelmeyecektir. Fakat yapılan bu düzenleme gerekçesiz esastan red kararlarının yolunu açan, matbu kararları meşrulaştıran bir öneridir. Yargıtay’ın da sıklıkla onama kararlarında bu yolu kullandığı düşünülürse, daha önce belirttiğimiz şekilde adım adım, bölge adliye mahkemelerini küçük Yargıtay’a dönüştürme yoluna girilmiş demektir. Bir süre sonra bölge adliye mahkemeleri, Yargıtay’a ben de aynı tür inceleme yapıyorum deyip rekabet içine girerse şaşırmamak gerekir.
Madde 391: Düzenleme önerisinin tedbir kararlarının gerekçeli olacağını belirten kısmı gereksiz bir düzenlemedir. Çünkü Anayasa gereği her türlü karar niteliğine uygun olarak gerekçeli yazılmalıdır. Böyle bir hüküm, olsa olsa bu hususa dikkat çekmek anlamını taşıyacaktır. Ancak yüze karşı verilen kararlara karşı da kanun yoluna başvurulacağının belirtilmesi hem yapılan diğer düzenleme önerisi ile uyumlu hem de bu konuda istikrar kazanamamış uygulamayı düzeltmesi bakımından olumludur.
Madde 393: Bu düzenleme önerisi yerinde olmakla birlikte, gerçekten sorun tamamen çözülmek isteniyorsa tefhime yer verilmesi doğru değildir. Öncelikle artık mümkün olduğunca sürelerin tebliğden itibaren başlatılması şeklinde bir yöntem izlenmektedir. Elektronik tebligatın yaygınlaşması bunu daha da mümkün kılmıştır. Ayrıca kanunlarda tefhimden kasıt, esasen gerekçeli ve tam kararın tefhimi olmasına, konuyla ilgili Yargıtay ve AYM kararları bulunmasına rağmen, uygulama bunu kısa kararın, yani gerekçesiz kararın tefhimi olarak anlamayı kısmen de olsa sürdürmektedir. Tefhim muhafaza edilirse bu tereddüdün burada da devam etmesi, gerekçesi yazılmamış tedbir kararlarının bildirilmesi ile sürenin başladığı tartışmalarının doğması mümkündür. Mevcut düzenleme olan kararın verildiği tarihte yaşanan tereddüt tefhimde de benzer şekilde yaşanacaktır. Bu nedenle hükümde sadece tebliğ demek uygun olacaktır.
MADDE 398: Anayasa Mahkemesinin iptal kararından sonra düzenlenmesi gereken bir hükümdü, yerindedir. Düzenlemenin tekrar iptal ihtimaliyle karşılaşmaması için özellikle ceza hukuku bakımından değerlendirilmesi yerinde olacaktır.
Madde 402: Hükmün bu şekilde düzenlenmesi yararlı olabilir. Çünkü uygulamada, aslında doğru olmamakla birlikte delil tespiti yaptırıldıktan sonra karşı tarafa haber verilmemekte ve karşı tarafın itiraz imkânı bulunmayan tespitler seneler sonra mahkemeye delil olarak sunulmaktadır. Aslında hukukî dinlenilme hakkının gereği ve delil tespitinin diğer hükümleri (örneğin, mümkünse karşı tarafın ve uyuşmazlığın açıklanması) bunu gerektirmektedir. Ancak düzenleme önerisi uygulamadaki tereddütleri gidermek bakımından doğrudur.
Madde 436: Zaten doğal olarak yapılması gereken ve aslında yönetmelik konusu olabilecek bir husus kanun hükmü olarak kabul edilmiştir.
–
Sonuç
Ülkemizde giderek artan biçimde temel kanunlarda değişiklik yapılmakta bu değişiklikler hiç tartışılmadan, ilgili kurumlara görüşleri sorulmadan, aceleyle TBMM’ye getirilerek kanunlaşması sağlanmaktadır. Acele ile kanunlaşma telaşı sonra aynı kanunda defalarca değişiklik yapılması zorunluluğunu ortaya çıkarmaktadır. BU DEĞİŞİKLİK DE ACELE YAPILAN YANLIŞ DEĞİŞİKLİKLİKLERDEN BİRİ OLARAK TARİHE GEÇMİŞTİR.
[zombify_post]
0 Yorum