“
1. GİRİŞ
Günümüzde kitaplarda, filmlerde gördüğümüz ve nihayet gündelik hayata inen ve hukuki anlamda bir incelemesi bulunmayan bir konu vardır. Belki de Konunun hukuken irdelenmesinin önüne geçen husus durumun sosyal ahlak normlarına filhakika aykırı olması olarak açıklanabilir. Bu husus aşağıda açıklayacağımız üzere bazı ülkelerde hastalık olarak kabul edilen BDSM faaliyetleri ile kasten olabileceği gibi bundan bağımsız olarak taksirle gerçekleşebilecek fiiller de olabilir. Ceza hukuku bağlamında inceleyeceğimiz sözün özü konu ise kısaca cinsel ilişkilerde meydana gelen rızaya dayalı bir şekilde vuku bulan yaralama ve öldürme suçlarında hukukun nasıl tavır alacağı ve yorumlanacağıdır.
“
Öncelikle BDSM’nin tanımı yapılacak olursa, rızaya bağlı olarak fiziksel baskı ve kuvvetli duyusal uyarımın uygulandığı ve fantezi güç rolü oynamanın yapıldığı cinsel tercih ve kişisel ilişki türü şeklinde tanımlanabilir[1]. BDSM terimi ilk olarak 1991‘de bir Usenet yazısında kullanılmıştır ve BDSM ismi bondage ile disiplin (bondage and discipline), hakimiyet ile teslimiyet (dominance and submission) ve sadizm ile mazoşizm (sadism and masochism”) öğelerini bir araya getirilmesi ile oluşturulmuştur.[2] BDSM bir sürü çeşitli eylem, kişilerarası ilişki türü ve alt kültürü kapsar. BDSM terimi, genel cinsel davranışlardan çok daha çeşitli ve diğer özelliklerinin yanı sıra, cinsel acı verme veya zincirle bağlama oyunları benzeri Baskınlık ve Boyun Eğme eğilimlerinin beraber görülebildiği bir grubu tanımlar.
Tüm BDSM çeşitlerindeki katılımcılarda kendi mevcut eşitlik haklarından, yine kendi iradeleriyle gönüllü olarak vazgeçme ortak görülen bir özelliktir. Kendini karşı tarafa adayan partner, kendi hak ve özgürlüklerinin belirli bir bölümünden vazgeçer ve bunları, baskın taraf olan partnere bırakır. Bundan, her iki katılımcı da cinsel haz elde ederler. Hâkim konuma sahip olan taraf, “Baskın (İng: Dom)” veya “Üst (İng: Top)” olarak ve kendini adayan (köle) taraf ise, “Boyun eğen (İng: Sub)” veya “Alt (İng: Bottom)” olarak anılır[3].
“”
BDSM uygulamaları temel prensip olarak, güvenli sınırlar dahilinde yetişkin partnerler arasında ve kendi özgür iradeleriyle gönüllü olarak ve karşılıklı anlayış içerisinde yapılmadır. Bu kapsamdaki temel prensipler, 1990’lı yıllardan bu yana kısaca İngilizce lisanındaki “güvenli, makul ve müşterek” kelimelerinin baş harflerinden oluşan SSC ibaresiyle özetlenmektedir. Bu, daha çok “güvenli, açık ve net bir şuur ve karşılıklı anlayış” anlamına gelmektedir. (SSC= safe, sane and consensual) Türkçe karşılığı: “güvenli, makul ve müşterek”) Katılımcılar arasındaki samimiyet ve dostluğu vurgulayan özgür irade, BDSM’yi hem o dönemin Amerikan hukukuna göre yasal hem de ahlaki açıdan sınırlar ve tarafları, zor kullanılarak suiistimale maruz kalmaktan veya kendi cinsel iradelerine karşı işlenebilecek suç ve saldırılara karşı korur[4].
Özgür irade, BDSM için belirleyici kriterdir. Samimi ve dostça bir sado-mazoşist ilişkiye rıza gösterme ve onaylama, sadece ve ancak tarafların kendi rıza ve onaylarını takiben olacaklar hakkında yeterince bilgiye sahip olması durumunda olabilir. Karar verme aşamasında, onay verecek olan tarafa yeterli bilgilendirme yapılmak zorundadır ve bu kişi, ruhsal açıdan gerekli özelliklere sahip olmalıdır. Genel olarak, onay veren tarafın herhangi bir an veya durumda ve her ne zaman isterse istesin bu onaydan vazgeçme hakkı olmak zorundadır, bunu örneğin daha önceden belirlemiş oldukları güvenlik kelimesi (İng: Safeword) olarak adlandırılan bir sinyal kelimesini söyleyerek yapabilmelidir. Safeword, dom kişinin sub kişiye uyguladığı herhangi bir şey sırasında sub kişinin bunu istemediğini, kendisini tehlikeye attığını belirtmesinin tek yoludur. Örneğin nefesiz bırakma oyunu oynarken sub artık dayanamadığı ve gerçekten dom’un durmasını istediğini söylemek isteyecek duruma geldi. Elbette sub zaten baştan itibaren vücutsal tepki veya sözsel tepkiler göstermekte olacak hatta bu tepkilerin bir kısmı dom’u cinsel olarak heyecanlandırıyor olacaktır…” lütfen yapma” …”. Dayanamıyorum” şeklinde olabilir[5].
“
Aslında 20.yyda yaygınlaşan bu husus tarihi açıdan eskilere dayanmaktadır. 1843 yılında Macar Doktor Heinrich Kaan, Cinsel Psikopati tanımı altında bir yazı yayımlamıştır ve bu yazısında, tıbbi teşhislerde Hıristiyanlık aleminin günah tanımlamalarını yeniden yönlendirmiş ve değiştirmiştir. Aslen teoloji kaynaklı olan “Sapkınlık”, “Sapma” ve “Aykırılık” terimleri, ilk kez bilim lisanının bir parçası olmuştur. Alman psikiyatr Richard von Krafft-Ebing, 1890 yılında Cinsel Psikopati Alanında Yeni Araştırmalar isimli yazısında, “Sadizm” ve “Mazoşizm” terimlerini ilk kez tıbbi literatüre dahil etmiştir. Sigmund Freud tarafından 1905 yılında Cinsel Teori Kapsamında Üç Bilimsel İnceleme adlı eserinde, Sadizm ve Mazoşizmi çocukluk yıllarında ortaya çıkan psişik (ruhsal) hastalık kaynaklı gelişim kusuru (gelişimsel duraklama) olarak ele almasından ve konunun detaylı değerlendirmesinin müteakip on yıllık dönemi temelden etkilemesinden sonra, 1913 yılında Viyanalı Psikanalist Isidor Sadger tarafından “Sado-Mazoşist Kompleks Üzerine” isimli makalesinde, bileşik isim olarak “Sado-Mazoşizm” terimi ilk kez türetilmiştir[6].
“”
2. YABANCI HUKUK BAKIMINDAN HUKUKA UYGUNLUĞU
BDSM ile hukuk arasındaki ilişki ulustan millete önemli ölçüde değişmektedir. BDSM uygulamasının herhangi bir cezai ilgisi veya hukuki sonucu olup olmadığı, tamamen münferit ülkelerdeki yasal duruma bağlıdır. Rızaya dayalı olarak uygulanan BDSM uygulamalarının suç sayılması genellikle BDSM’ye açıkça atıfta bulunmaz, ancak birine şaplak atmak veya kelepçelemek gibi davranışların, prensipte cezai bir suç oluşturan kişisel hakların ihlali olarak kabul edilebilmesi gerçeğinden kaynaklanır. Almanya, Hollanda, Japonya ve İskandinavya’da bu tür davranışlar prensip olarak yasaldır. Avusturya’da yasal statü net değilken, İsviçre’de bazı BDSM uygulamaları suç olarak değerlendirilebilir. ABD’deki People v. Jovanovic skandalı ve İngiliz Operation Spanner gibi olaylar, zorlu gri alanların ilgili kişiler ve yetkililer için ne kadar sorun oluşturabileceğini göstermektedir. BDSM uygulayıcıları için ikamet ettiği ülkenin adli statüsündeki rıza hakkının yasal statüsünü öğrenmek çok önemlidir.
“”
2.1. Avusturya Hukuku
Avusturya Ceza kanunun 90. maddesi, “mağdur” un rıza gösterdiği ve yaralanma veya tehlikenin vuku bulmadığı durumlarda bedensel yaralanmanın (§§ 83, 84) veya fiziksel güvenliğin tehlikeye atılmasının (§89) cezaya tabi olmadığını ilan eder. Avusturya Yüksek Mahkemesinin içtihat kuruluna göre, bedensel yaralanmanın yalnızca “ciddi bir yaralanma” (sağlığa zarar veya 24 günden fazla süren bir iş göremezlik anlamına gelir) veya “mağdurun” ölümü “durumunda ahlaki duyarlılıklara yönelik olduğunu tutarlı bir şekilde göstermiştir. “Mağdur” buna rıza gösterdiğinde hafif bir yaralanmaya genellikle izin verilebilir. Bedensel iyilik halini tehdit eden durumlarda, standart, bir yaralanmanın gerçekten meydana gelme olasılığına bağlıdır[7]. Ciddi yaralanma veya hatta ölüm, gerçekleştirilen bir fiilin olası bir sonucu ise, o zaman fiilin hatta teşebbüsün bile cezalandırılabilir olduğu kabul edilir.
“”
2.2. İngiliz Hukuku
İngiliz hukuku, fiili bedensel zarara rıza gösterme seçeneğini tanımamaktadır. Bu tür eylemler, rıza gösteren yetişkinler arasında bile yasa dışıdır ve bu yasalar uygulanmaktadır (R v Brown bu konudaki önde gelen davadır).[8] R v Brown, davasında mahkeme rıza savunmasını reddetti, bu da cinsel suçlardan suçlanan erkeklerin eylemlerini savunamayacakları anlamına geliyordu. İnsanların boks ve dövme gibi ağrıya neden olan faaliyetlere rıza gösterebilecekleri, ancak BDSM’ye rıza gösteremeyecekleri belirtilmiştir[9].
Bunun yanı sıra Spanner Operasyonu, 1987 yılında Birleşik Krallık’ın Manchester şehrinde polis tarafından gerçekleştirilen bir operasyonun adıydı ve bunun sonucunda, bir grup eşcinsel erkek, rızaya dayalı sadomazoşizme katılmaları nedeniyle fiili bedensel zarar verme suçundan mahkûm edildi. Yargılanan sanıklardan birinin kraliyet mensubu olmasına rağmen mahkeme, rızanın Birleşik Krallık’ta yaralanma ve fiili bedensel zarar için geçerli bir yasal savunma olmadığına hükmetti. Operasyon Spanner’ın ardından, Ocak 1999’da Laskey, Jaggard ve Brown / Birleşik Krallık davasında Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, yasanın iki kişi arasında, rıza gösteren yetişkinler arasında bile izin verdiği fiziksel veya psikolojik zarar miktarının düşüklüğü nedeniyle 8.Madde’nin ihlal edilmediğine karar verdi. Ayrıca Görsel-İşitsel Medya Hizmetleri Yönetmeliği 2014’ün ardından bazı BDSM uygulamalarının video dağıtımı yasa dışı hale geldi.
“”
2.3. Alman Hukuku
Alman hukukunda yaralama suçunun oluşabilmesi için, şiddet kullanımı veya “kötü muamele” tehdidi, yaşamı ve uzvu tehlikeye atmayı içermelidir. Tedavinin devam eden uygulamasının bir güvenlik sözcüğü kullanılarak sona erdirilebileceği durumlarda ne zorlama ne de cinsel baskı ile suç oluştuğundan söz edilemez. Direnemeyen kişilerin cinsel istismar suçlaması durumunda da benzer ilkeler geçerlidir. Güvenli sözcüğün potansiyel kullanımının, direniş için yeterli olasılık olduğu düşünülmektedir, çünkü bu eylemin durdurulmasına yol açacaktır ve bu nedenle direnme konusunda gerçek bir yetersizliğin yürürlükte olduğu düşünülmemektedir. Bunun yanında bir başka kararda belli düzeydeki fiziksel müdahalenin hakaret suçunu oluşturabileceği vurgulanmıştır. Hakaret suçlaması ancak hakarete uğrayan kişi §194’e göre dava açmayı seçerse yargılanabilir[10].
Alman ceza kanununun 228. maddesine göre, o kişinin izniyle başka bir kişiye bedensel zarar veren bir kişi, izin olsa dahi kamunun iyi ahlaka aykırı sayabileceği durumlarda yasayı ihlal eder. Yani burada rızanın fiilin sosyal normlara dayalı bir şekilde geçerlilik kazanması durumu vardır. 2004’te, Bundesgerichtshof’un (Alman Federal Mahkemesi) 2. Ceza Mahkemesi, sado-mazoşist nedenli fiziksel yaralanmaların kendiliğinden uygunsuz olmadığına ve dolayısıyla §228’e tabi olduğuna karar verdi. [3] Yine de bu karar, ahlaksızlık sorununu bedensel yaralanmanın alıcı tarafın sağlığını ne ölçüde bozma ihtimaline bağlı kılmaktadır. BGH’ye göre, ahlaksızlık sınırı, “ilgili tüm koşulların objektif olarak öngörülü bir değerlendirmesi altında, rıza veren taraf bedensel yaralanma eylemi nedeniyle somut ölüm tehlikesine sokulduğunda” kesin olarak aşılmıştır. Yine 2007 tarihli bir karada ise Mahkeme kararında, Kassel yerel Mahkemesi’nin eşini seks esnasında taksirle boğan bir kişinin taksirle öldürme suçundan şartlı tahliye cezasına çarptırıldığı kararını bozmuştur. Mahkemeye göre mağdurenin rıza gösterdiği gerekçesiyle ölümle sonuçlanan bedensel yaralanma suçlamalarıyla verilen mahkumiyeti reddetmiştir. Sado-mazoşist uygulamaların eşlere karşı şiddet olarak defalarca kullanıldığı davaların ardından, Hamm Temyiz Mahkemesi Şubat 2006’da sado-mazoşizme yönelik cinsel eğilimlerin başarılı çocuk yetiştirme yeteneklerinin bir göstergesi olmadığına karar verdi[11].
“”
2.4. İtalyan Hukuku
İtalyan hukuku ve yargı kararları ise neticenin derecesi ile rızanın geçerliliği arasında bir korelasyon kurmuştur. İtalyan hukukuna göre BDSM, suç ve yasallık arasındaki sınırdadır ve her şey, Yasanın yargıç tarafından yorumlanmasında yatmaktadır. Ana kural, kasten başka bir kişiye zarar veren herkesin cezalandırılmasıdır. Bu bağlamda, “yaralanma” yasal olarak “hastalık durumuna neden olan her şey” olarak tanımlanır ve “hastalık”, iki farklı hukuki yolla kötü tanımlanır. Birincisi, “organizmanın herhangi bir anatomik veya işlevsel değişikliği”dir (dolayısıyla teknik olarak küçük çizikler ve morluklar da içerir); İkincisi, “her türlü tıbbi tedaviyi gerektiren, organik ve ilişkisel süreçlerle ilgili önceki bir durumun önemli ölçüde kötüleşmesi”dir. Rızaya dayalı yaralanmalar 1.grupta ise şikâyete tabi olup şikayet olmayan durumlarda kamu davasına dönüşmez, 2.tip yaralanmalarda ise rızanın geçersizliği olduğu kabul edilmektedir. Rıza göstermeyen yetişkinler veya reşit olmayanlar arasında BDSM oyunu elbette normal yasalara göre cezalandırılır[12].
“”
2.5. İsviçre Hukuku
İsviçre’de ise BDSM ve benzeri faaliyetler tamamen hukuka aykırıdır. İsviçre’de cezai rıza yaşı 16’dır ve bu sınır BDSM oyunları için de geçerlidir. 1 Nisan 2002’de İsviçre Ceza Kanununun 135 ve 197. maddeleri sıkılaştırıldığından, “vücut bütünlüğünü ihlal” şiddet içerikli cinsel eylemleri tasvir eden rıza olsa dahi cezalandırılır. Bu yasa, BDSM’nin genel bir suç sayılması anlamına gelir, çünkü neredeyse her sado-mazoşist bu kriterleri karşılayan durumda olacaktır. Bunu eleştiren hukukçular ayrıca, sado-mazoşistleri pedofiller ve pederastlarla aynı kategoriye koyan yasanın lafzına da itiraz etmektedir[13].
“”
2.6. Kanada Hukuku
2004’te Kanada’da bir yargıç, polis tarafından ele geçirilen BDSM etkinliklerini içeren videoların müstehcen olmadığını ve şiddet değil, rıza gösteren iki yetişkin arasında “normal ve kabul edilebilir” bir cinsel aktivite oluşturduğuna karar verdi[14]. 2011’de ise Kanada Yüksek Mahkemesi R. v.JA. Davasında bir kişinin yasal olarak rıza göstermesi için cinsel aktivite sırasında veya öncesinde aktif bir zihne sahip olması gerektiğine karar verdi. Mahkeme, bilinçsiz bir kişiye cinsel bir eylemde bulunmanın cezai sorumluluğu olduğuna karar verdi meğer ki bu kişi önceden rıza göstersin.
“”
2.7. ABD Hukuku
Amerika Birleşik Devletleri Federal yasası, rızaya dayalı BDSM eylemleri için belirli bir ceza tespitini listelemez. Bazı eyaletler, “basit saldırı”yı karşılıklı rıza ile girilen bir kavga veya itişme içinde işlenmedikçe ahlaksız kişilerin suçu olarak tanımlayan New Jersey eyaleti gibi kendi ceza yasalarında “BDSM eylemlerine rıza gösterme” fikrine özellikle değinmektedir, bu durumda, basit bir ahlaksızlık suçudur.
Birleşik devletlerde her devletin kendine özgü bir cezalandırma mekanizması olmadığından ve federal düzeyde BDSM faaliyetlerinin de suç sayılmaması nedeniyle genel bir olgudan bahsedilemez. Fakat 2004 yılında “State v. Van” davasında Minnesota mahkemesi sanığı birinci derece cinsel saldırı, birinci derece saldırı, ikinci derece saldırı, birinci derece hürriyeti tahditten suçlu bulmuştur[15]. Bunun yanında New York eyalet yüksek mahkemesi ise eylemlerin rıza nedeniyle yasallığına karar vermiş ve suçlamayı düşürmüştür[16].
“”
3. TÜRK HUKUKU AÇISINDAN DEĞERLENDİRME
“
3.1. Fiilin Rıza ile İlişkisi
“Rıza” ya da konumuz ile alakalı ifade ediliş şekliye “rıza gösterme”; bir kimsenin, kendisine yönelen bir davranışa razı olması, müsaade etmesi, uygun bulması ya da onaylaması anlamlarına gelmektedir. Hukuki anlamda ilgili kişinin rızası ise, bir kimsenin, başka kişiye ait hak ya da menfaati zarara uğratma ya da tehlikeye koyma şeklindeki suç teşkil edebilecek fiilinin, (kanundaki şartları taşımak şartıyla) gösterilen rıza nedeniyle hukuka uygun kabul edilmesi ve bu nedenle cezalandırılmamasıdır[17].
Türk Ceza Kanunu’nun 26/2. maddesinde hukuka uygunluk nedenlerinden biri olan “ilgilinin rızası” hükmüne yer verilmiştir. TCK’nın 26/2 maddesine göre; kişinin üzerinde mutlak surette tasarruf edebileceği bir hakkına ilişkin olmak üzere, açıkladığı rızası çerçevesinde işlenen fiilden dolayı kimseye ceza verilmez[18].
“
Anayasa’nın 20. maddesine göre; herkes, özel hayatına ve aile hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkına sahiptir. Özel hayatın ve aile hayatının gizliliğine dokunulamaz. Bu hükümde yer alan hayatın gizli alanı sadece bireyi ilgilendirir ve ondan başkasının bu alana girmesi Anayasa hükmü uyarınca mümkün değildir. Kişinin cinsel hayatı bu gizli alan içerisindedir ve hiçbir şekilde dışarıdan müdahale edilmesi mümkün değildir. Bu gizli alanda yalnızca birey ve karşısındaki kişi bulunmaktadır. Gerçekleştirildiği iddia edilen cinsel suçlar yönünden ekseriyetle tanık bulunmaz ve yapılan savunma genellikle “kişinin bu fiile rızası var” savına dayanır. Bu yüzdendir ki cinsel suçlar yönünden, ilgilinin geçerli bir rızasının varlığının ya da yokluğunun tespiti büyük önem taşımaktadır.
Öncelikle rıza gösterilen fiillerin kişinin kendi fiilleri değil, ancak ve ancak üçüncü bir kişinin gerçekleştirdiği fiiller olabileceğini belirtmek gerekir. Ceza hukuku açısından cezaya müstahak fiiller ancak bir başkasının hukuksal değerlerini ihlal eden fiiller olduğundan, rızanın konusu da ancak bu filler olabilir[19].
“”
3.1.1. Kasten İşlenen Suçlar
Kasten işlenen suçlarda rızanın içeriğini belirleyen kasten işlenen zarar suçlarında hareket ve neticenin, kasten işlenen tehlike suçlarında ise tehlikeli hareketin bilinmesidir. Rıza gösterilen suç bir zarar suçuysa kişi bu zararı, tehlike suçuysa tehlikeyi bilmelidir. Kasten işlenen suçlarda rızanın içeriğini, rızanın ilişkin olduğu suç tipinde tarif edilen fiil belirler. Kasten işlenen zarar suçlarında, öncelikle kanunda suç olarak tarif edilen zararlı neticeye rıza gösterilir[20]. Bununla birlikte kişi rıza gösterdiği fiilin türünü ve niteliğini de bilmelidir. Bu nedenle kasten işlenen zarar suçlarında rızanın içeriğini hareket ve bu harekete bağlı olarak ortaya çıkması beklenen netice belirler. Kasten işlenen tehlike suçları açısından ise rıza, tehlikeli harekete yönelik olmalıdır. Sonuç olarak kasten işlenen suçlarda zararlı veya tehlikeli neticeye yönelmeyen rıza hukuken geçerli değildir. Örneğin, mala zarar verme suçu açısından, kişi rıza gösterdiği fiil neticesinde malına zarar verileceğini bilir. Kendisine, yaşadığı toplumda geçerli olan ortalama örf ve âdet kurallarına göre onur, şeref ve saygınlığı rencide edecek nitelikte söz veya fiiller isnat edilmesine rıza gösteren kişinin de fiili bilmesi yeterlidir.
“”
3.1.2. Taksirle İşlenen Suçlar
Taksirle işlenen suçlara rıza göstermenin mümkün olup olmadığı ve bu suçlar açısından rıza gösterilebileceğinin kabul edilmesi halinde rızanın içeriğinin ne olduğu tartışmalıdır.
Alman ceza hukuku öğretisinde savunulan bir görüşe göre, kasten işlenen suçlarda olduğu gibi taksirli suçlara da rıza gösterilebilir. Ancak taksirle işlenen suçlarda rıza gösteren kişinin failin dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırı hareketinin ve bu hareketin kendi menfaatleri açısından oluşturduğu risklerin farkında olması gerektiği kabul edilmektedir. Hatta bazı yazarlar, taksirli suçların kasten işlenen suçlara oranla daha az önemli ve tehlikeli olmalarından hareketle, rızanın konusunun taksirli suçlar açısından daha geniş tutulabileceğini iddia eder. Bu yazarlara göre, riskli davranışa gösterilen rıza, failin sebep olduğu taksirli neticeden cezalandırılmaması için yeterli olduğundan, bir spor müsabakasına katılan sporcunun, kurallara uygun olarak gerçekleştirilmiş hareketlere bağlı olarak ortaya çıkabilecek ve kasıtlı kural ihlallerinden kaynaklanmayan her türlü yaralanmaya rıza gösterdiği kabul edilmelidir[21].
“”
Öncelikle rıza kapsamında çözümlenmeye çalışılan taksirli suçlara ilişkin olarak verilen örneklere bakıldığında, bu suç tiplerinde koruma altına alınan hukuksal değerlerin kişinin üzerinde tasarruf edebileceği hukuksal değerlerden olup olmadığı sorunuyla karşılaşılır. Yukarıda verilen örneklerde, kişinin yaşam hakkı üzerinde tasarruf edemeyeceği ve bu nedenle de rızanın konusu olamayacağı gözden kaçırılmaktadır. Aynı şekilde kişi kendi bedeni üzerinde de örneklerde olduğu gibi, iyileşmesi mümkün olmayan bir hastalığa yakalanmasına neden olacak bir fiile rıza gösterecek şekilde tasarruf edemeyeceğinden, rıza elverişsiz bir konuya yöneliktir. Rızanın konusunun kişinin üzerinde mutlak surette tasarruf edebileceği bir hukuksal değere ilişkin olması gerektiği kuralı taksirli suçlar açısından da geçerlidir. Öte yandan kişi dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırı bir davranışa rıza göstermiş olsa bile, bu davranışa bağlı olarak nasıl bir neticenin meydana geleceği de belli değildir. Tehlikeli harekete rıza gösteren kişinin, gerçekleşen neticelerden hangisine rıza gösterdiğini tespit etmek de ayrı bir sorundur. Tehlikeli hareket neticesinde ağır yaralanma veya ölüm gerçekleşmişse, bu tür neticeler açısından rızanın önemsiz olması bir yana, kişi bunları öngörmemiş ve kabullenmemişse rızanın varlığından söz etmek mümkün de değildir. Kişinin neye rıza gösterdiğini bilmeksizin yalnızca tehlikeli bir harekete rıza gösterdi diye, neticeye de rıza göstermiş olduğunu varsaymak, rızanın kişinin kendi geleceğini belirleme hakkına dayandığı gerçeğiyle çelişir[22].
Sonuç olarak taksirli suçlar açısından, öncelikle kişinin üzerinde tasarruf edebileceği bir hukuksal değere ilişkin olan ve ancak hukuksal değer sahibi tarafından failin tehlikeli hareketine bağlı olarak gerçekleşeceği öngörülen ve açıkça kabullenilen netice rızanın konusu olabilir.
“”
3.1.3. Kişiye Sıkı Sıkıya Bağlı Hukuksal Değerler
Kişiye sıkı sıkıya bağlı hukuksal değerler veya kişilik hakları kavramı mal varlığına ilişkin hukuksal değerlerin karşıtı olarak kullanılır. Kişinin kişi olmasından dolayı sahip olduğu, kişiliğine bağlı devredilmez ve vazgeçilmez hakları olduğu anlayışı kişiye sıkı sıkıya bağlı haklar veya kişilik hakları kavramının doğmasına neden olmuştur. Kişinin yaşamına, vücut bütünlüğü ve dokunulmazlığına, hürriyetine, özel hayatına ve şeref değerlerine ilişkin hakları kişilik haklarını oluşturur[23].
Rıza ehliyetinin belirlenmesinde hukuki işlem ehliyetine ilişkin kuralların kıyas yoluyla uygulanabileceğini savunan görüş, malvarlığına ilişkin haklar açısından kıyası mümkün görürken, kişilik hakları açısından reddeder. Bunun yanında konumuz için önem arz eden şaka ile açıklanan rızanın geçerli olup olmadığı sorusuna iki farklı cevap verilir. Rızanın açıklanmasına gerek olmadığını savunan yazarlara göre, kişi gerçekte fiilin gerçekleştirilmesine rıza göstermediği için şaka ile açıkladığı rıza geçersizdir. Failin şaka ile açıklanan rızanın şaka olduğunu bilip bilmemesinin bir önemi yoktur. Önemli olan kişinin gerçek iradesidir. Bu anlayışa karşı çıkan yazarlara göre ise şaka ile açıklanan rıza, ancak rıza açıklamasının şaka olduğu objektif olarak anlaşılabiliyorsa geçersizdir. Göstermelik veya şaka mahiyetinde yapılan rıza açıklamaları, rıza açıklamasının şaka olduğu objektif olarak anlaşılabilir nitelikte değilse, geçerli bir rıza açıklaması olarak hukuki sonuçlarını doğurur.
“”
3.1.4. Rızanın Sınırlandırılmasına İlişkin Olarak Hukuka, Genel Ahlak ve Adaba Aykırılık Sorunu
Türk Medeni Kanunu m. 23/2’de, “kimse özgürlüklerinden vazgeçemez ve onları hukuka ya da ahlaka aykırı olarak sınırlayamaz” hükmü yer alır. Bu düzenlemeden hareketle rızanın konusunun, hukuka ve ahlaka aykırı olamayacağı genel olarak kabul edilmektedir[24].
Ancak hukuka aykırılık ve ahlaka aykırılık birbirinden farklı kavramlardır. Ahlak kuralları ve hukuk kuralları toplumsal hayatı düzenleyen kurallardır. Bununla birlikte ahlak kuralları ile hukuk kuralları aynı değildir. Bu nedenle hukuka aykırı bir fiile gösterilen rızanın geçerliliği ile ahlaka aykırı bir fiile gösterilecek rızanın geçerliliğini ayrı ayrı değerlendirmek gerekir. Hukuka aykırı bir fiile gösterilen rıza geçerli değildir. Ahlaka aykırı bir fiile gösterilen rızanın geçerli olup olmayacağı ise ahlaka aykırılık kavramının ceza hukuku açısından anlamının ne olduğuna bakılarak değerlendirilmelidir. Ahlak ve ceza hukuku kurallarının ortak yanları bulunmakla birlikte, bütünüyle örtüştüklerini söylemek mümkün değildir. Ceza hukuku tarafından suç sayılarak cezalandırılan, adam öldürme, hırsızlık, cinsel saldırı gibi pek çok fiil aynı zamanda ahlaksızlık sayılır. Buna karşın bazı fiiller ahlaka aykırı oldukları halde, ceza kanununda suç olarak düzenlenmez. Örneğin, zina ahlaka aykırı bir fiil olarak kabul edilmesine rağmen cezalandırılabilir bir fiil değildir. Aynı şekilde yakın akrabalar arasında rızaya dayanan cinsel ilişki anlamına gelen fucur da büyük bir ahlaksızlık olarak görülmesine rağmen cezalandırılmaz[25]. Suç sayılmayan ahlaksızlıklar bulunduğu gibi, ahlaksızlık sayılmayan suçlar da vardır. Suç olarak düzenlenen fiillerin bazıları gayri ahlaki olmadıkları halde cezai yaptırıma bağlanmıştır. Buradan hareketle cezai yaptırıma bağlanmamış olan ahlaksızlıkların ceza hukukunun konusu olamayacağı söylenebilir. Bunun nedeni ceza hukukunda geçerli olan kanunilik ilkesidir. Bu ilke kanunen yasaklanmamış ahlaka aykırılıkların cezalandırılmasına izin vermez. Ceza hukukuna kaynaklık etmenin dışında ahlak kuralları ceza hukuku tarafından korunan hukuksal değerler açısından da önemlidir. Kanun koyucu toplumun genel ahlakını korunması gereken hukuksal bir değer olarak görür ve bu değeri ihlal eden fiilleri cezai müeyyideye bağlar. TCK’nın 225 ile 230. Maddeleri arasında da genel ahlaka aykırı bazı fiiller cezai yaptırıma bağlanmıştır. Ancak kanunda ahlaka aykırı bir fiile gösterilecek rızanın geçersiz olacağına ilişkin açık bir düzenlemeye yer verilmemiştir. Bu nedenle Türk Medeni Kanunu’nun 23. Maddesindeki düzenlemenin hukuka uygunluk nedeni olan rıza açısından genel bir sınırlama ölçütü olup olmadığı değerlendirilmelidir.
“”
Türk ceza hukuku öğretisinde ahlaka aykırı bir fiile rıza gösterilemeyeceği, böyle bir fiile gösterilen rızanın geçersiz olduğu görüşü genel olarak kabul edilmektedir. Ancak çok genel bir değerlendirmeyle hak veya özgürlüklerden tamamen feragat etme, vazgeçme anlamına gelebilecek fiillere rıza gösterilmesinin ahlaka aykırı olacağının belirtilmesi ile yetinilir. Hürriyet, cinsel özgürlük veya şeref değerleri gibi kişiye sıkı sıkıya bağlı hukuksal değerlere ilişkin olarak açıklanan rızanın ahlaka uygun olması gerektiği kabul edilmektedir. Aynı şekilde malvarlığına ilişkin hukuksal değerleri rıza ile ihlal eden fiillerin de ahlaka aykırı olmaması gerektiği belirtilir. Genel ahlak ve adaba aykırılık değerlendirmesi yapılırken dikkat edilmesi gereken bir diğer husus da ahlak ve adaba aykırılık değerlendirmesinin konusunun öncelikle rıza gösterilen fiil olduğudur[26]. Bir görüşe göre, rıza gösteren kişinin rıza göstermekteki amacının ahlaka aykırı olup olmaması önemli değildir, önemli olan rıza ile gerçekleştirilen fiilin genel ahlak ve adaba uygun olmasıdır.
Son yıllarda genel ahlak ve adaba aykırılığın vücut bütünlüğüne karşı gerçekleştirilen fiillerin sınırlandırılmasında geçerli bir ölçüt olduğuna ilişkin görüşler de şüpheyle karşılanmaktadır. Türk ceza hukuku öğretisinde de Ünver, “ahlak- din- adap gibi soyut, muğlak, kişi, toplum ve yöreye göre değişkenlik gösteren ve kendisine ne tespit ne de yorumda en küçük bir etki tanınması kabul edilemeyecek kavramlar, hukuksal bir kurumun kanunilik veya meşruluk ölçüt ve önkoşulu hiçbir surette olamaz”; Genel ahlak ve adaba aykırılık konusunda, otonom- heteronom (bireysel- toplumsal düzene ilişkin) ahlak ayrımının da belirsiz ve suistimale elverişli olduğu için reddedilmesi gerekir; “Hukuk dışı bir kavram, hukukun hiçbir alanında hukuka uygunluk veya aykırılığın ölçütü olamaz”.
“”
Elbette kişinin özgürlüklerinden vazgeçemeyeceği ve onları hukuka aykırı olarak sınırlandırılamayacağı sonucuna MK m. 23’e başvurmadan Anayasa ve diğer yasal düzenlemelerden de ulaşmak mümkündür. Anayasa m.12’de kişinin kişiliğine bağlı haklardan vazgeçemeyeceği ve onları başkasına devredemeyeceği açıkça düzenlenmiştir. Bu düzenleme rıza gösterme yetkisinin anayasal sınırıdır. Ancak kişinin hangi hukuksal değerleri üzerinde, nasıl tasarruf edeceği bütün bir hukuk sistemi dikkate alınarak tespit edileceğinden, kişinin tasarruf edebileceği hukuksal değerlerin ve tasarruf yetkisinin sınırlarının belirlenmesinde ceza ve anayasa hukukunun yanında, TMK m. 23 ile getirilen sınırlama da göz önünde bulundurulmalıdır.
“”
3.1.5. Vücut Bütünlüğü İhlaline Rıza Gösterilmesi
Kişinin kendi bedeni üzerindeki hakkı, onun fizik ve ruhsal bütünlüğünü başkalarına karşı koruyabilmesi, sürdürebilmesi, varlığının çeşitli etkilere karşı bozulmasına engel olabilme imkânı tanıyan bir kişilik hakkıdır. Bu nedenle kişiyi maddi ve manevi yönden geliştirmeye, korumaya yönelik müdahalelere gösterilen rızanın hukuken dikkate alınacağı buna karşın vücut bütünlüğünü önemli derecede ihlal eden yaralama fiilleri açısından rızanın dikkate alınmayacağı genel olarak kabul edilmektedir. Kişi kendi bedeni üzerinde belirli sınırlar içinde tasarruf edebilir. Örneğin, masaj, makyaj, manikür, pedikür, saç kesimi, epilasyon, dövme yaptırmak veya küpe taktırmak gibi çoğunlukla kozmetik ve estetik amaçlarla gerçekleştirilen hafif fiillere rıza gösterebilir. Kişinin rızasına dayanarak gerçekleştirilen bu tür fiiller hukuka uygundur. Ancak rıza kişinin vücut bütünlüğünü ihlal eden her fiili hukuka uygun hale getirmez. Kişinin kendi bedeni üzerinde sahip olduğu tasarruf yetkisinin sınırlarını belirlemek ve kişinin hangi fiillere hukuken geçerli olacak şekilde rıza gösterebileceğini, hangilerine ise gösteremeyeceğini tespit etmek gerekmektedir[27].
“”
3.1.5.1. Vücut Bütünlüğünü İhlal Eden Fiillere Gösterilen Rızanın Sınırlandırılması
Öğretide kişinin beden bütünlüğüne karşı gerçekleştirilen bir fiile göstereceği rızanın sınırlarının belirlenmesine ilişkin farklı görüşler ortaya konmuştur. İlk olarak yaşam hakkında olduğu gibi, kişinin kendi bedeni üzerinde sahip olduğu hakların da kişinin vatanına, topluma ve ailesine karşı yerine getirmesi gereken ödevlerle sınırlanmış olduğu söylenmiştir. Kişinin kendi bedeni üzerinde yapacağı tasarruflar, onun topluma ve ailesine karşı ödevlerini yerine getirmesine engel olamaz. Kişi kendi vücudu üzerinde topluma ve vatanına karşı görevlerini yerine getirmesine engel olacak şekilde tasarruf edemez, böyle bir sonucun ortaya çıkmasına neden olacak türden fiillere rıza gösteremez.
Diğer bir görüş ise kişinin ödevlerinden değil, fiilin vücut bütünlüğüne verdiği zarar veya fiilin ağırlığı ölçütünden hareket eder. Vücut bütünlüğüne karşı işlenen suçlarda suçun takibinin şikâyete bağlı olması rızanın geçerliliği açısından doğrudan dikkate alınır. Takibi şikâyete bağlı yaralama suçları (TCK m. 86/2) açısından rızanın fiili hukuka uygun hale getireceği, resen takip edilen yaralama fiilleri açısından ise geçersiz olduğu kabul edilmektedir. Vücut bütünlüğünü ağır bir şekilde ihlal eden fiillere gösterilen rızanın etkisi ise ne bütünüyle reddedilir ne de bütünüyle kabul edilmektedir. Kişinin vücut bütünlüğünü ağır bir şekilde ihlal eden fiillere gösterilen rızanın geçerli olduğu görüşü bireyciliği gereğinden fazla ön plana çıkardığı için reddedilir. Bu fiillere gösterilen rızayı bütünüyle reddeden görüş ise kişinin kendi geleceğini belirleme hakkına yeterince önem vermediği gerekçesiyle kabul edilmez. Zira vücut bütünlüğünü ağır bir şekilde ihlal etse bile kişi tıbbi müdahalelere hukuken geçerli olacak şekilde rıza gösterebilir.
“”
Hangi fiillerin genel ahlak ve adaba aykırı ve dolayısıyla da bu fiillere gösterilen rızanın geçersiz olduğu belirlenirken bazı yazarlar fiilin ağırlığı ve amacı ile kişinin kendi bedenine ilişkin olarak yapılacak müdahalelere karar verme yani kendi geleceğini belirleme hakkı arasında bir değerlendirme yapılması gerektiğini kabul eder. Diğer bir grup yazarsa rızanın kişinin menfaatlerine uygun, makul ve mantıklı olmasını arar. TCK’da rıza ile gerçekleştirilen fiilin genel ahlak ve adaba uygun olması gerektiğine ilişkin açık bir düzenleme yoktur. Ancak kişinin hukuksal değerleri üzerindeki tasarruf yetkisinin sınırlarının belirlenmesi açısından bir ölçüt getirilmesi gerektiği de açıktır. MK m. 23/2’de yer alan, kişinin özgürlüklerinden vazgeçemeyeceği veya onları hukuka ya da ahlaka aykırı olarak sınırlandıramayacağına ilişkin düzenlemeden, kişinin vücut bütünlüğünü ihlal eden fiillere genel ahlak ve adaba aykırı bir şekilde rıza gösteremeyeceği anlaşılmaktadır.
Bununla birlikte, neyin ahlaka aykırı olduğunu belirlerken çok dikkatli olunması ve kişiden kişiye, zamana ve kültüre göre değişkenlik gösteren bireysel veya toplumsal ahlak anlayışlarından kaynaklanan değer yargıları yerine, “toplumsal düzene ilişkin” davranış kurallarının esas alınması gerekir. Ahlaka aykırılık kavramı rıza gösterme özgürlüğünü ölçüsüzce sınırlandıracak şekilde, kişiden kişiye ve zamana göre değişen moral değerler olarak yorumlanamaz. Aksi halde kişinin Anayasanın 17. maddesiyle garanti altına alınmış olan kişinin kendi geleceğini belirleme ve menfaatlerine ilişkin karar verebilme özgürlüğü, hukuk dışı bir kavram olan ahlak kurallarıyla sınırlandırılmış olur ki, bu da Anayasa’ya açıkça aykırılık teşkil eder. Beden bütünlüğünü ihlal eden fiillerden hangilerinin genel ahlak ve adaba aykırı olduğunun belirlenmesinde, bize yol gösterecek olan öncelikle fiilin ağırlığıdır. Vücut bütünlüğünü ihlal etmekle birlikte, normun koruduğu hukuksal değer açısından önemsiz görülebilecek fiillerin ceza hukukunun dışında tutulması gerektiğine ilişkin doktrinde savunulan görüşlere katılıyoruz.
“”
Bununla birlikte, kişinin beden bütünlüğüne karşı gerçekleştirilen yaralama suç tipini düzenleyen normun koruma amacı içinde değerlendirecek kadar önemli, ancak toplumsal düzene ilişkin davranış kurallarını ihlal edecek ölçüde ağır olmayan fiiller genel ahlak ve adaba aykırı olmayacaklarından, bu fiillere gösterilen rızanın geçerli olacağı kabul edilmelidir. Buna karşın, vücut bütünlüğüne karşı hukuken tanınan meşru bir neden olmaksızın gerçekleştirilen ağır fiiller, toplumsal düzene ilişkin davranış kurallarını ihlal eden, genel ahlak ve adaba aykırı fiillerdir. Bu tür fiillere gösterilen rıza geçersizdir. Hukuk düzeni kişinin vücut bütünlüğüne yönelik ağır bir saldırı teşkil eden fiillerin hukuka uygun kabul edildiği halleri genellikle, özel düzenlemeler yaparak belirler.
Konunun diğer bir ayağı olan cinsel özgürlüğe ilişkin haklar, üzerinde serbestçe tasarruf edilebilen haklardandır ve bu davranışlar yönünden gösterilen rıza geçerlidir. Bununla birlikte cinsel davranışlara karşı gösterilen rıza sınırsız değildir. Cinsel davranışa maruz kalan kişi buna rızası olduğunu açıkça beyan edebilir. Fiil başlamadan önce ya da icra edilirken ortaya konan bu tek taraflı rıza beyanı fiili suç olmaktan çıkarır. Yeter ki açıklanan rıza iradesi, aşağıda çocuğun cinsel istismarı suçu kapsamında ayrıntıları ile irdeleneceği üzere başka bir sebepten dolayı sakatlanmamış olsun. Cinsel suçlar yönünden gösterilen rıza zımnen olabilir. Cinsel davranış sergilenen kişinin, bu fiile razı olduğu hal ve durumdan anlaşılıyorsa, cinsel nitelikte fiilin işlenmesine engel olmuyorsa, direnmiyorsa veya ses çıkarmıyorsa, kişinin maruz kaldığı cinsel davranışa karşı rızasının bulunduğu şeklinde değerlendirilebileceği ifade edilmiştir. Ancak belirtmek gerekir ki üstü kapalı olarak gösterilen bu rızanın da irade fesadının olmadığı, serbest bir ortamda oluşması gerekir. Fiil icra edilirken içinde bulunan durum, fail ile mağdur arasındaki güç farklılıkları, olayın geçtiği zaman ile yer ve çevresel etkiler mağdurun direnç göstermemesine yol açmış olabilir. Nitekim savaş, çatışma ya da bunun benzeri korkutucu bir ortamda, maruz kalınan cinsel davranışa mukavemet etmemenin, direnç göstermemenin, rıza var şeklinde yorumlamayacağı kabul edilmiştir. Yine mağdurun gerçek iradesini yansıtır bir şekilde “hayır” demesinin, rızasının olmadığını göstermesi bakımından yeterli görülmesi gerektiği, hayır dedikten sonra fiile direnç göstermemesinin “evet” anlamına gelmeyeceği ifade edilmektedir[28].
“”
Evlenen kişilerin medeni kanun uyarınca cinsel yönden birbirlerine sadakat yükümlülüğü bulunmaktadır. Ancak resmi olarak evlenmekle kişilerin, peşinen cinsel ilişkiye girmeye razı oldukları şeklinde bir irade beyanında bulunmuş sayılacaklarının kabulü mümkün değildir90. Yani evli kişilerin birbirleri ile cinsel ilişkiye girmelerini gerektiren bağlayıcı rızadan söz edilemez. Bu gibi bir durumda yine TCK’nın 26/1. maddesinde düzenlenen “hakkın kullanılması” şeklindeki hukuka uygunluk nedenine dayanmak da mümkün değildir. Nitekim 5237 sayılı TCK evlilik içi tecavüzün de mümkün olduğunu kabul ederek yaptırım altına almıştır. (TCK m. 102/2-son cümle) Aksi yönde görüş için bkz. Dönmezer/Erman, s. 106; Erem/Danışman/Artuk, s. 571. İlgili yazarlar kocanın, evlenme ile birlikte cinsel ilişkide bulunmayı kabul eden karısının üzerinde, halin haklı gösterdiği ölçüde cebir hareketlerinde bulunabileceği ve bu davranışın cebren cinsel saldırı suçunu oluşturmayacağı, ancak kocanın zührevi bir hastalığının olması, eşin cinsel ilişkiyi reddetmek hususunda geçerli ve hatta duygusal bir sebebinin bulunması hallerinde koca, cebir ve şiddet hareketlerine başvurursa, bu durumun hakkın kötüye kullanılmasını oluşturacağını ifade etmişlerdir.
Uluslararası Ceza Mahkemesinin Yargılama Usulünü belirleyen kuralların 70. maddesine göre, uluslararası suçlar kapsamında işlenen cinsel saldırı suçları yönünden, “cebir ve tehdit kullanılması nedeniyle gösterilen rıza”, “mağdurun gerçek ve gönüllü rıza verme kabiliyetinin sınırlandığı bir durumda bir kelime ve davranış nedeniyle gösterilen rıza”, “zorlayıcı bir ortamdan faydalanılarak alınan rıza” hallerinde geçerli bir rızadan söz edilemeyeceği hüküm altına alınmıştır. (Bkz. madde 70/a). Susmanın ve yapılan fiile direnmemenin de rıza olarak değerlendirilemeyeceği (bkz. madde 70/c), suçun mağdurunun ya da tanığının karakterinin, yatkınlığının, fiilden önceki ve sonraki cinsel doğasını gösteren davranışlarının, suçun oluştuğunun tespitinden ölçü olarak alınamayacağı hüküm altına alınmıştır. (Bkz. madde 70/d). Bu hükümden yola çıkılarak denilebilir ki uluslararası suçlar kapsamında işlenen bir cinsel saldırı suçunda, suçun mağdurunun hayat kadını olması deliller değerlendirilirken bir ölçü olarak kabul edilmeyecek ve mağdur aleyhine yorumlanamayacaktır. Uluslararası suçlar kapsamında getirilen kriterlerin ulusal hukuk kapsamında uygulanmasında ve özellikle mahkeme tarafından delillerin değerlendirilmesinde bir ölçü olarak kullanılmasının önünde herhangi bir engel bulunmamaktadır[29].
“”
3.1.5.2. İlgilinin Rızasını Bertaraf Eden “Cebir”
Cebir, bir kimsenin karşı konulamaz bir fiziki gücün etkisiyle iradesinin oluşmasının veya kendi otonom isteği doğrultusunda iradesini kullanmasının engellenmesi halidir. Fiziki güç kullanılarak kendisine karşı cinsel davranış sergilenen kişinin, cinsel davranışa maruz kalma ya da ilişkiye girme iradesi bulunmamaktadır. Ancak cebir kullanılarak böyle davranamaya zorlanmaktadır. Bu yüzden cebir hallerinde geçerli bir rıza bulunmamaktadır. Kendi fiilinden ya da başka bir sebep nedeniyle mukavemet edecek durumda olamayanlar ve anlama ile isteme iradesi bulunmayanlara karşı işlenen fiiller yönünden cebirden söz edilemeyeceği ifade edilmiştir[30]. Bununla birlikte yüksek mahkeme mağdurun iradesine ya da iradesine bağlı olmayan nedenlerle kendisine yönelen cinsel davranışa “karşı koyamama”, ya da başka bir ifade ile kendisine yönelen cinsel davranışa “mukavemet edememe” hallerinde mefruz cebirin varlığını kabul etmektedir. Uyku hali, bayılma, uyuşturucu madde alınması ve sarhoşluk bu kapsamda değerlendirilmektedir.
“”
3.1.5.3. İlgilinin Rızasını Bertaraf Eden “Tehdit”
Cinsel davranışa maruz kalan kişinin iradesi zorlanarak bu fiillere itiraz etmemesi, katlanması için tehdit, araç olarak kullanılabilmektedir. Bir sözle ya da davranışla kendisine ya da bir yakınına saldırı yapılabileceğini düşünen bir kimse, henüz gerçekleşmemiş ancak ileride meydana gelebilecek bir zarardan kurtulmak için bir başkasının cinsel davranışına rıza göstermek zorunda kalmış olabilir. Ancak basit tehditlerin de bu kapsamda değerlendirilmemesi gerekir. Objektif olarak tehdit niteliğinde bir söz ya da davranışın rıza gösterme iradesini fesada uğratıp uğratmadığı somut olay çerçevesinde değerlendirilmelidir. Bu değerlendirme yapılırken de tehdit konusunun objektif önemliliği değil, tehdidin mağdur üzerinde yarattığı etki dikkate alınmalıdır.[31]
“”
3.1.5.4. İlgilinin Rızasını Bertaraf Eden “Hile”
Hileli davranışla bir kimsenin rızası alınarak cinsel davranışta bulunulmuşsa gösterilen rıza geçersizdir. “Hile” kavramı birçok anlama gelebilmektedir ve bu yüzden müphemdir. Dolandırıcılık suçu yönünden yapılan hileli davranışlarla mağdurun aldatılmış olması yeterli görülmektedir. Bu suç yönünden bariz hile hallerinde bile, mağdur aldatılmış ise hileli davranışın var olduğu kabul edilmektedir. Bariz hile hallerinin, cinsel özgürlüğe karşı suçlar yönünden rızayı bertaraf edip etmeyeceği tartışmalı bir konudur. Aşağıda yüksek mahkemece verilen, dini değerler kullanılarak rızanın alındığı, benzer olaylara ilişkin iki karara yer verilmiştir. Bunun yanında belirtmek gerekir ki karşıdaki kişiyi baştan çıkarmaya yönelik bir takım söz ve davranışlarda bulunmak hile kapsamında değerlendirilmemelidir[32].
Rıza gösteren kişinin iradesini sakatlayan hilenin her durumda değil, ihlaline rıza gösterilen hukuksal değere ilişkin olması halinde dikkate alınması gerektiği, rıza gösterilmesi halinde taahhüt edilen şeyler ya da menfaatlerin hukuksal değere ilişkin olmadığı ifade edilmiştir. Nitekim yüksek mahkeme, cinsel ilişkiye girme yönünden, evlenme vaadiyle rızanın sağlandığı olaylarda, evlenme vaadinin hile olarak kabul edilemeyeceği yönünde kararlar vermektedir. Bununla birlikte böyle bir durumda, fiil suç teşkil etmese de erkeğin davranışının haksız fiil niteliğinde olduğuna ve kadının içine düştüğü durum nedeniyle kadın lehine manevi tazminata hükmedilmesi gerektiğine ilişkin hukuk genel kurul kararı bulunmaktadır.
“”
3.2. Cinsel Dokunulmazlığa Karşı Suçların ve Fiillerin Tarihçesi
Bireyin cinsel özgürlüğünü ihlal eden, ailenin toplumdaki itibarını zedeleyen fiiller eskiden beri cezalandırılmıştır. Roma hukukunda VIII. yüzyıla kadar cinsel özgürlüğe yönelik suçlardan dolayı cezalandırma aile babasının cezai yetkisine veya Censoslara bırakılmıştı. Daha sonraları ise ahlaka karşı eylemleri cezalandıran “Lex Julia de Adulteris” yürürlüğe girmiş ve bu Kanun’la zina ve çok evlilik, ensest eylemleri suç olarak kabul edilip cezalandırılmıştır. İmparatorluk hukukunda ise, kadınlara karşı yapılan iffetsiz hareketler cezalandırılmış, ırza geçme ise niteliği itibariyle özgürlüğe karşı bir suç olarak kabul edilmiştir. Roma hukukunun son zamanlarında ise, kendi vesayeti altına bırakılan kimselerin ırzına geçenlerin cezalandırıldığı görülmektedir. Roma hukukunda, günümüz hukukunda “genel adap ve aile düzeni aleyhine işlenen suçlar” başlığı altında yer alan fiillerin hemen hepsi Roma ceza hukukunda düzenlenmiştir. Cinsel suçların cezalandırılması aile reisine bırakılmıştır[33]. Cinsel suçlar; zina, evli olmayan kadınla cinsel ilişki, kocanın eşiyle zina halinde yakaladığı kişiyi bırakması, zina nedeniyle mahkûm bir kadınla evlenilmesi, fücur (incestus-evlen-meleri yasak akrabalar arasındaki cinsel ilişkilerdir) olarak sayılmıştır. Irza geçme suçunda cinsel içgüdü değil, cebrin kullanılması cezalandırılmış; bu itibarla fiilin hem kadınlara hem de erkeklere karşı işlenebilmesi kabul edilmiş, cinsel sapıklıklara da ağır cezalar uygulanmıştır.
“”
Orta çağ hukukunda, suç politikası açısından benimsenen yöntem, kişinin ahlaki değerleri benimsemesini sağlamak ve genel ahlakı korumak olmuştur. Bu anlamda ceza kanunları da dini bir eser mahiyetine bürünmüş, suç ile günah arasındaki sınır tayin edilememiş ve her türlü gayrı meşru cinsel ilişkinin cezalandırılması ilkesi benimsenmiştir. İslam hukukunda, “zina” için belirli bir ceza bulunmakta diğer genel adap suçlarında ise “şer’i tazirat” uygulandığı görülmektedir. Zina bir cinayet olarak kabul edilmektedir ve “hadd” (belirli ölçüde ceza) olarak; “recm” (suçlunun beline kadar toprağa gömüldükten sonra taşlanarak öldürülmesi) ya da “celt” (değnek ile dövmek) uygulanır. Normal dışı, cebren cinsel ilişkide bulunmanın cezası ölüm; evli kadını veya kızı kaçırmanın cezası ise ölünceye kadar hapistir.[34]
18 ve 19. yüzyıllarda ise Avrupa’da dinin etkisiyle, günah ile suç birbirinden ayırt edilememiş ve bu günah en ağır şekilde cezalandırılmış hatta ölüm cezası verilmiştir. Ancak uzunca bir tartışmadan sonra; “Sadece cinsel özgürlüğe ve genel ahlak duygusuna alenen tecavüzü belirten hareketler, ahlak ve adaba aykırı suçlar sayılacaktır. Sözü geçen esasa göre kanun koyucu evlenme dışındaki cinsel ilişkilerle, ancak zarar vermek suretiyle hukuken başkasına ait bulunan alana girdiği ya da alenen işlenerek başkasının edep ve namus duygusuna bir saldırı teşkil ettiği takdirde uğraşacaktır” şeklinde bir belirleme yapılmıştır. Cebir ve şiddet kullanılmadıkça ve alenen yapılmadıkça onanizm (kendi kendini cinsel tatmin), homoseksüalite, bestialite (hayvanlarla cinsel ilişki sapıklığı) sosyal kanunu ilgilendirmediği için suç sayılmamıştır.[35]
“”
3.3. Kasten Yaralama Suçu ve Konu Açısından İncelemesi
Kasten yaralama suçu, bir kimsenin vücuduna acı verilmesi, sağlığının veya algılama yeteneğinin bozulmasına neden olan etkili bir eylem işlemek suretiyle zarar verilmesidir. Kasten adam yaralama suçu, TCK md. 86’da ‘vücut dokunulmazlığına karşı suçlar’ başlığı altında düzenlenmiştir.
Yaralama suçunda korunan hukuki yarar, kişinin vücut dokunulmazlığı ve beden bütünlüğü olup, suçun konusunu mağdurun acı verilen veya bozulan bedeni ya da ruhsal varlığı oluşturmaktadır. Failin yaptığı hareket sonucu, maddede belirtilen sonuçlardan biri meydana gelirse, yaralama suçunun oluşacağında tereddüt yoktur. Bu sonucu doğurmaya elverişli olan tüm hareketlerle kasten yaralama suçunun işlenmesi mümkündür (YCGK-K.2014/289). Örneğin, bir kimseyi kolundan tutup sert bir şekilde çekerek acı çekmesine neden olan fail, kalıcı hiçbir fiziksel etki bırakmasa bile kasten yaralama suçu işlemiş olur[36].
“”
3.3.1. Kasten Yaralama Suçunun İşlenme Biçimleri
3.3.1.1. Basit Yaralama Suçunun Cezası
Basit adam yaralama suçu, basit tıbbi müdahale (BTM) ile giderilebilecek yaralamalar ve basit tıbbi müdahale ile giderilemeyecek yaralamalar olarak ikiye ayrılır.
Basit tıbbi müdahale ile giderilebilecek yaralamalar, kişinin vücuduna, sağlığına veya algılama yeteneğine zarar vermekle birlikte basit bir geleneksel veya tıbbi uygulama ile etkisi giderilebilecek yaralamalardır. Örneğin, bir kimseye tokat atmak, bir kimseye yumruk atarak küçük bir kanama meydana gelmesine neden olmak, vücudun herhangi bir yerini basitçe çizmek, vurmak suretiyle morartmak gibi fiiller basit tıbbi müdahale (BTM) ile giderilebilecek yaralamalardır. Bir yaralamanın BTM ile giderilebilecek bir yaralama olup olmadığı, adliyelerde bulunan Adli Tıp Şube Müdürlükleri tarafından bir rapor ile tespit edilir. BTM ile giderilebilecek kasten yaralama suçlarında sanığa 4 aydan 1 yıla kadar hapis cezası veya adli para cezası verilir (TCK 86/2). Yani, sanığa ya hapis cezası veya adli para cezası verilebilir. İki ceza aynı anda verilemez. Hapis cezası verildiği takdirde, verilen hapis cezası adli para cezasına çevrilemez[37].
“”
Basit tıbbi müdahale (BTM) ile giderilemeyecek basit yaralama suçu, mağdura karşı işlenen etkili eylemin sonuçlarının basit bir doktor müdahalesi ile giderilememesi, yani mağdurun tamamen iyileşememesi, yaralamanın sonuçlarının ortadan kalkması için belli bir sürecin gerekmesidir. BTM ile giderilemeyecek basit yaralama suçunun cezası 1 yıldan 3 yıla kadar hapis cezasıdır (TCK md. 86/1).
Basit Yaralama Suçunda Cezayı Arttıran Nedenler bulunmaktadır: Kasten Yaralama Suçunun Silahla İşlenmesi: Suçun silahla işlenmesi halinde, “silahla adam yaralama suçu” meydana gelir. Uygulamada bıçakla adam yaralama, silahla adam yaralama gibi deyimler bu tür adam yaralama suçu türü için kullanılır. Hemen belirtelim ki; silahla yaralama suçunda, yaralamaya elverişli herhangi bir alet silah olarak kabul edilir. Örneğin, yazı yazmak için kullanılan kalem ile bir kişiye saldırılırsa bu kalem silah olarak kabul edilir. Çatal, kaşık gibi mutfak aletleri, masada bulunan küllük, vazo vs. gibi tüm eşyalar adam yaralama amacıyla kullanıldıkları takdirde silah olarak kabul edilir (TCK 6/1-f).
Ayrıca şu hallerde de yani; Üstsoy, altsoy, eş ve kardeşe karşı işlenirse, Beden veya ruh bakımından kendisini savunamayacak kişiye karşı işlenirse, Kamu görevlisinin sahip olduğu nüfuzu kötüye kullanmak suretiyle işlenirse, adam yaralamanın etkisi basit tıbbi müdahale (BTM) ile giderilebilecek türden ise basit adam yaralama suçunun cezası, 6 aydan 1,5 yıla kadar hapis cezası veya 1/2 oranında arttırılmış adli para cezasıdır. Yaralamanın etkisi basit tıbbi müdahale (BTM) ile giderilemeyecek türden ise silahla basit yaralama suçunun cezası 1,5 yıldan 4,5 yıla kadar hapis cezasıdır (TCK md. 86/3-e). Kamu veya özel sağlık kurum ve kuruluşlarında görev yapan sağlık personeli ile yardımcı sağlık personeline karşı görevleri sebebiyle işlenen kasten yaralama suçunda, ceza yarı oranında arttırılır. Ayrıca hükmedilen hapis cezası ertelenemez. (7243 sayılı Kanun m.28).
“”
3.3.1.2. Neticesi Sebebiyle Ağırlaşmış Yaralama Suçu ve Cezası (TCK 87)
Neticesi sebebiyle ağırlaşmış yaralama, mağdura karşı işlenen fiilin mağdurun vücudunda kalıcı etkiler bırakması halinde söz konusu olur. Neticesi sebebiyle ağırlaşmış adam yaralama suçu, mağdurun vücudunda bıraktığı kalıcı etkilere göre iki grup halinde değerlendirilmektedir.
Ayrıca şu hallerde, yani kasten yaralama suçu neticesinde; Mağdurun duyularından veya organlarından birinin işlevi sürekli zayıflarsa, Mağdurun konuşmasında sürekli zorluğa yol açacak bir durum meydana gelirse, Mağdurun yüzünde sabit iz oluşursa, Mağdurun yaşamını tehlikeye sokan bir durum meydana gelirse, Hamile bir kadına karşı işlenip çocuğun vaktinden önce doğumuna neden olunursa… hapis cezası bir kat arttırılır. (TCK 87/1). Bunlarla birlikte şu hallerde de, yani kasten adam yaralama suçu neticesinde; Mağdurun iyileşmesi olanağı bulunmayan bir hastalığa veya bitkisel hayata girmesine neden olunursa, Mağdurun duyularından veya organlarından birinin sürekli işlevini yitirmesine neden olunursa, Mağdurun konuşma veya çocuk yapma yeteneklerinin kaybolmasına neden olunursa, Mağdurun yüzünün sürekli değişikliğine neden olunmuşsa, Hamile bir kadına karşı işlenip çocuğun düşmesine neden olunmuşsa… belirlenen ceza, iki kat arttırılır. Örneğin Amerika’da yaşayan L.K, rektumunda bir yabancı cisim rahatsızlığı ile hastaneye gitmişve tetkikler sonucu partnerinin, rektumdan bir huni yardımıyla beton döktüğü anlaşılmıştır[38]. Ancak müdahalelerin gecikmesi sonucu kan kaybı ve iltihaplanma sonucu mağdur feci şekilde can vermiştir. Bu olay Dr. Peter J. Stephens ve Dr. Mark L. Taff’ın adli tıp raporunda yer almıştır.
“”
3.3.1.3. Kasten İnsan Yaralama Suçu ve Kemik Kırılması (TCK 87/3)
Kasten yaralama neticesinde kemik kırılması halinde, yaralama suçunun neticesi sebebiyle ağırlaşmış şekli meydana gelir. Kasten yaralama neticesinde kemik kırığının vücudun neresinde meydana geldiğinin bir önemi yoktur. Kemik kırığında ceza, meydana gelen kırık ve çıkığın mağdurun hayat fonksiyonlarındaki etkisine göre belirlenir. Adli Tıp Kurumu kırığın hayat fonksiyonlarına etkisine göre yaralama neticesinde bedendeki kemik kırıklarını hafif (1), orta (2-3) ve ağır (4-5-6) şeklinde derecelendirmiştir.
Kasten yaralama suçunda kemik kırığı veya çıkığı meydana gelmişse belirlenen ceza, kırık veya çıkığın hayat fonksiyonlarındaki etkisine göre 1/2 oranına kadar arttırılır. Yani, ceza artırım oranı, kemik kırık veya çıkığının derecesine (ağırlığına) göre 1/12, 1/6, 1/4, 1/3 veya 1/2 vb. oranlar olabilir. Diş, bilimsel açıdan kemik olmadığından kemik kırıklarına ilişkin nitelikli hal uygulanmaz. Diş kırıkları, kasten yaralama suçunun basit tıbbi müdahale ile giderilmeyecek basit hali ile (TCK m.86/1) cezalandırılır.
“”
3.3.1.4. Kasten İnsan Yaralama Suçu Neticesinde Ölüm Meydana Gelmesi (TCK 87/4)
Kasten yaralama suçu neticesinde ölüm meydana gelmişse; işlenen suç, hukuki niteliği itibariyle kasten öldürme suçu değil, neticesi sebebiyle ağırlaşmış yaralama suçu olarak kabul edilir. Ancak, failin kastının yaralamaya dönük olması, fiil neticesinde ölüm gerçekleşmesi gerekir. Failin kastı mağduru öldürmeye dönük ise, kasten yaralama suçu değil, kasten öldürme suçu meydana gelir. Ölüme yol açana kasten yaralama fiili, icrai veya ihmali bir fiil şeklinde sergilenebilir.
Failin ölüm neticesinden sorumlu tutulabilmesi için, yaralama fiili ile ölüm neticesi arasında illiyet bağı bulunmalıdır. Ölümün hemen gerçekleşmeyip yaralama fiili meydana geldikten belli bir süre sonra gerçekleşmesi halinde de ölüm neticesi objektif olarak isnat edilebilir nitelikteyse fail kasten yaralama neticesinde ölüm sonucundan sorumlu olur.
“”
3.4. Taksirle Yaralama Suçu ve Konu Açısından İncelemesi
Taksirle yaralama suçu TCK 89. maddede düzenlenmiştir. Taksirle yaralama; failin öngörülebilir bir neticeyi “öngörmeyerek” dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırı bir hareketle yaralama teşkil eden fiili işlemesidir. Taksirle yaralama suçu ile kasten yaralama suçu arasındaki en önemli fark, kasten yaralamada failin doğrudan kastla bilerek ve isteyerek neticeyi gerçekleştirmesi, taksirle yaralamada ise failin dikkatsiz ve özensiz davranışı ile neticeyi öngörmeden yaralamayı gerçekleştirmesidir[39].
Sosyal yaşam içerisinde her birey belli ölçüde dikkatli ve özenli hareket etmek, başkalarına zarar vermemek için gerekli önlemleri almak zorundadır. Bazı kimseler açısından, dikkat ve özen yükümlülüğü daha sıkıdır. Taksirle yaralama suçu işleyen fail aleyhine, mağdurun, maddi ve manevi tazminat davası açma hakkı vardır. Taksirle yapılan davranış neticesinde ölüm gerçekleşirse taksirle ölüme sebebiyet verme suçu işlenmiş olur.
“”
Ceza Genel Kurulunun birçok kararında vurgulandığı ve öğretide de benimsendiği üzere taksirli suçlarda aranması gereken hususlar; Fiilin taksirle işlenebilen bir suç olması, Hareketin iradi olması, Sonucun istenmemesi, Hareket ile sonuç arasında nedensellik bağının bulunması, Sonucun öngörülebilir olmasına rağmen öngörülmemiş olması şeklinde kabul edilmektedir.
Zararlı neticenin, failin hareketlerinin mağdurun ya da üçüncü bir kişinin hareketi ile birleşmesi sonucu meydana geldiği durumlarda, failin taksirli sorumluluk şartlarının bulunup bulunmadığının belirlenmesi açısından, neticeye kimin sebebiyet verdiği, bir diğer ifadeyle failin iradi hareketi ile netice arasındaki nedensellik bağının kesilip kesilmediğinin tespit edilmesi gerekmektedir[40]. Mağdur ya da üçüncü kişinin hareketinin ya da bir başka nedenin neticenin tek sebebi olduğu veya zararlı neticenin yalnızca bu kişilerin kusurlu hareketlerinden kaynaklandığı durumlarda, failin hareketi ile netice arasındaki nedensellik bağının ortadan kalktığı kabul edilmelidir. Buna karşılık failin kusurlu hareketine mağdur ya da üçüncü bir kişinin kusurlu hareketinin eklendiği ve neticenin çeşitli kusurlu hareketlerin birleşmesinden meydana geldiği hâllerde, nedensellik bağı kesilmeyip; TCK’nın 40. maddesine göre taksirli suçlarda iştirak ilişkisi de mümkün olmadığından, anılan Kanun’un 22. maddesinin dört ve beşinci fıkralarına göre herkes kendi kusurundan dolayı ve kusuruna göre sorumlu olacaktır (YCGK-K.2020/183).
“”
Türk Ceza Kanunu’nda taksir; “basit” ve “bilinçli” taksir olarak ikili bir ayrıma tabi tutulmuş, 22. maddesinin üçüncü fıkrasında bilinçli taksir; “kişinin öngördüğü neticeyi istememesine karşın, neticenin meydana gelmesi” şeklinde tanımlanmış, bu hâlde taksirli suça ilişkin cezanın üçte birden yarıya kadar arttırılacağı öngörülmüştür. Basit taksir ile bilinçli taksir arasındaki ayırt edici ölçüt; taksirde failin öngörülebilir nitelikteki neticeyi öngörmemesi, bilinçli taksir hâlinde ise bu neticeyi öngörmüş olmasıdır. Bilinçli taksirde gerçekleşen sonuç, fail tarafından öngörüldüğü hâlde istenmemiştir. Gerçekten neticeyi öngördüğü hâlde, sırf şansına veya başka etkenlere, hatta kendi beceri veya bilgisine güvenerek hareket eden kimsenin tehlikelilik hâli, bunu öngörememiş olan kimsenin tehlikelilik hâli ile bir tutulamayacaktır. Neticeyi öngören kimse, ne olursa olsun bu sonucu meydana getirecek harekette bulunmamakla yükümlüdür.
Örneğin; ABD’de bir adam, partneriyle elektrik verme sureti ile bir oyun denerken elektirk ayarı olması gereken seviyeden fazla kaçmış ve partnerinin ölümünde sebep olmuştur. Veya İtalya’da gerçekleşen BDSM kazasında arabada birliktelik yaşarken yanlışlıkla vitesi boşa alan çift, araba ile bir işletmeye çarpmış ve 2 kişinin ölümüne sebep olmuştur. Yeni Zelandalı çiftten baskın olanı, partnerini boynundan ısırmış. Farkında olmadan kan pıhtılaşmasına sebep olan kişi yüzünden karısının sol tarafı felç olmuştur.
“”
Türk Ceza Kanunu’nun 21. maddesinin ikinci fıkrasında; “kişinin, suçun kanuni tanımındaki unsurların gerçekleşebileceğini öngörmesine rağmen, fiili işlemesi” şeklinde tanımlanıp başkaca ayırıcı unsura yer verilmeyen olası kast ile aynı Kanun’un 22. maddesinin üçüncü fıkrasında; “kişinin, öngördüğü neticeyi istememesine karşın, neticenin meydana gelmesi halinde bilinçli taksir vardır” biçiminde tanımlanan bilinçli taksirin karıştırılacağı hususu öğretide dile getirilmiş, kanun koyucu da madde metninde yer vermediği “kabullenme” ölçüsünü aynı maddenin gerekçesinde; “olası kast halinde suçun kanuni tanımında yer alan unsurlardan birinin somut olayda gerçekleşeceği öngörülmesine rağmen, kişi fiili işlemektedir, diğer bir deyişle, fail unsurların meydana gelmesini kabullenmektedir” şeklinde açıklamak suretiyle, olası kastı bilinçli taksirden ayıracak kıstası ortaya koymuştur[41].
Olası kastla bilinçli taksiri ayırt etme konusunda doktrinde “Her ikisi arasındaki ayrımı belirlemek bakımından Frank formülü uygulanmalıdır. Buna göre eğer ‘öyle veya böyle fail her hâlde hareketi gerçekleştirirdi’ diyebiliyorsak olası kast; ‘neticenin gerçekleşeceğini bilseydi hareketi gerçekleştirmeyecekti’ diyebiliyorsak bilinçli taksirden söz edilir. Her ikisi arasında bir ayrım yapılabilmesi için her somut olay bakımından failin ayrıca neticeyi göze almış, kabullenmiş sayılıp sayılamayacağı yönünde bir değerlendirme yapılması zorunlu görünmektedir” şeklinde görüşler mevcuttur. Öngörülen muhtemel neticenin meydana gelmesine kayıtsız kalınması durumunda olası kast, öngörülen muhtemel neticenin meydana gelmesinin istenmemesine rağmen neticenin meydana gelmesinin engellenemediği ahvalde bilinçli taksir söz konusu olacaktır[42]. Diğer bir deyişle, failin neticeyi istememekle beraber neticenin meydana gelmesinin muhtemel olduğunu bilmesine rağmen duruma kayıtsız kalarak hareketini sürdürmek suretiyle muhtemel neticeyi kabullenmesi durumunda olası kast, failin neticeyi öngörmesine rağmen becerisine, şansına, tecrübesine ya da başka bir etkene güvenip neticenin meydana gelmeyeceğine inanarak gerektiğinde muhtemel neticenin gerçekleşmemesi için gerekli önlemleri de almak suretiyle hareketini sürdürmesi hâlinde ise bilinçli taksir söz konusu olacaktır (YCGK-Karar:2020/225).
“”
4. SONUÇ VE DEĞERLENDİRME
Bahse konu olan durum belki de insanlık tarihi kadar eski ve bir o kadar da üzerinde herhangi bir çalışma yapılmamış bakir bir durumdur. Ancak bu konunun ceza hukuku açısından özüne indiğimizde rıza kurumu karşımıza çıkar. Yani özünde incelediğimiz husus rızaya dayalı bir şekilde vuku bulan yaralama ve öldürme suçlarında hukukun nasıl tavır aldığı ve yorumladığıdır.
Bu tip neticeler kasten meydana gelebileceği bilme ve isteme olmaksızın da gerçekleşebilir. Sürekli olarak kasten gerçekleştiren ve bunu bir birliktelik tarzı olarak tanımlamış kişilere Sado-Mazoşist diye adlandırılır (BDSM). Ve bu kişiler temel prensip olarak, güvenli sınırlar dahilinde yetişkin partnerler arasında ve kendi özgür iradeleriyle gönüllü olarak ve karşılıklı anlayış içerisinde bu fiilleri zevk alarak gerçekleştirmektedir. Özgür iradenin ve istenilen her an bu iradenin sona erebileceği kural olduğundan açıkladığımız bazı ülkelerde hukuki bir sorun bulunmamaktadır. Fakat bazı ülkeler ise bunu son derece tehlikeli görmüş ve cezai olarak düzenlemiştir. Hatta psikolojik rahatsızlık olarak nitelendiren ülkeler dahi vardır. Ülkemizde ise özel olarak düzenlenmemiştir.
“”
Konu rıza ile genel ceza hukuku teorisinin yorumlanması ile çözüme ulaştırılmıştır. Zira rıza kurumu ceza hukukunda bir şahsi cezasızlık sebebi olarak düzenlenmiştir. Ve bunun yanı sıra Anayasa ve AİHS’te de vurgulanmıştır. Kasten işlenen suçlarda rızanın içeriğini, rızanın ilişkin olduğu suç tipinde tarif edilen fiil belirler. Kasten işlenen zarar suçlarında, öncelikle kanunda suç olarak tarif edilen zararlı neticeye rıza gösterilir. Bununla birlikte kişi rıza gösterdiği fiilin türünü ve niteliğini de bilmelidir. Bu nedenle kasten işlenen zarar suçlarında rızanın içeriğini hareket ve bu harekete bağlı olarak ortaya çıkması beklenen netice belirler. Kasten işlenen tehlike suçları açısından ise rıza, tehlikeli harekete yönelik olmalıdır. Kanımca BDSM ve benzeri faaliyet ve oyunlar her ne kadar kişinin serbest ve sınırsızca tasarruf edemediği vücut bütünlüğü münhasır alanında medyana gelebilecek neticeleri oluştursa da fiilin ağırlığına göre hukuka uygun sayılmalı ve cezalandırılmamalıdır. Meğer ki irade fesadı halleriyle alınmamış olsun. Keza Türk ceza hukuku öğretisinde ahlaka aykırı bir fiile rıza gösterilemeyeceği, böyle bir fiile gösterilen rızanın geçersiz olduğu görüşü genel olarak kabul edilmektedir. Ancak çok genel bir değerlendirmeyle hak veya özgürlüklerden tamamen feragat etme, vazgeçme anlamına gelebilecek fiillere rıza gösterilmesinin ahlaka aykırı olacağının belirtilmesi ile yetinilir. Hürriyet, cinsel özgürlük veya şeref değerleri gibi kişiye sıkı sıkıya bağlı hukuksal değerlere ilişkin olarak açıklanan rızanın ahlaka uygun olması gerektiği kabul edilmektedir. Aynı şekilde malvarlığına ilişkin hukuksal değerleri rıza ile ihlal eden fiillerin de ahlaka aykırı olmaması gerektiği belirtilir. Genel ahlak ve adaba aykırılık değerlendirmesi yapılırken dikkat edilmesi gereken bir diğer husus da ahlak ve adaba aykırılık değerlendirmesinin konusunun öncelikle rıza gösterilen fiil olduğudur. Bir görüşe göre, rıza gösteren kişinin rıza göstermekteki amacının ahlaka aykırı olup olmaması önemli değildir, önemli olan rıza ile gerçekleştirilen fiilin genel ahlak ve adaba uygun olmasıdır.
“”
Rızanın yanı sıra söz konusu fiillerin manevi unsurdan bağımsız olarak meydana getirebileceği maddi birtakım sonuçları vardır. Bunlar da kasten- taksirle yaralama ve öldürmedir. Kasti durumları açıkladığımız üzere aslında izahtan vareste bir şekilde hukuk dışıdır. Fakat burada ele alınması gereken bir diğer nokta ise taksirle neticenin meydana gelmesidir. Gerçekten de hem ülkemizde hem de yabancı ülkelerde fiziksel efor gerektiren bu faaliyetlerde birçok kişi yaralanabiliyor hatta ölüm bile gerçekleşebiliyor. Burada da en teme ölçütler; Fiilin taksirle işlenebilen bir suç olması, Hareketin iradi olması, Sonucun istenmemesi, Hareket ile sonuç arasında nedensellik bağının bulunması, Sonucun öngörülebilir olmasına rağmen öngörülmemiş olması şeklinde açıklanabilir. Tüm bunların yanı sıra basit”- “bilinçli” taksir ayrımı ve “Olası kast” – “bilinçli taksir” ayrımı cezalandırma açısından önemlidir. Basit taksir ile bilinçli taksir arasındaki ayırt edici ölçüt; taksirde failin öngörülebilir nitelikteki neticeyi öngörmemesi, bilinçli taksir hâlinde ise bu neticeyi öngörmüş olmasıdır. Bilinçli taksirde gerçekleşen sonuç, fail tarafından öngörüldüğü hâlde istenmemiştir. Ve failin neticeyi istememekle beraber neticenin meydana gelmesinin muhtemel olduğunu bilmesine rağmen duruma kayıtsız kalarak hareketini sürdürmek suretiyle muhtemel neticeyi kabullenmesi durumunda olası kast, failin neticeyi öngörmesine rağmen becerisine, şansına, tecrübesine ya da başka bir etkene güvenip neticenin meydana gelmeyeceğine inanarak gerektiğinde muhtemel neticenin gerçekleşmemesi için gerekli önlemleri de almak suretiyle hareketini sürdürmesi hâlinde ise bilinçli taksir söz konusu olacaktır.
“”
Ezcümle, kasti şekilde yapılan fiillerin suç neticesini hâkimin takdirine göre ciddi derecede oluşturması halinde BDSM ve benzeri faaliyetlerin rıza olmasında rağmen hukuka aykırı olduğunun kabulü ile birlikte bu faaliyetler dışında kalan ve birliktelikte taksiri surette gerçekleşen neticeyi doğuran fiillerin ise genel ceza hukuku yorumu ile yorumlanarak öngörme unsurunun varlığı halinde hukuka aykırı geleceği açıktır.
“”
5. KAYNAKÇA VE ATIFLAR
“”
[1] Oxford English Dictionary Online (draft ed.). Oxford University Press. Kasım 2020.
[2] Brame, G. G., Brame, W. D., & Jacobs, J. (1996). Different loving: The world of sexual dominance and submission. Villard Books.
[3] Person, Ethel S. / Terestman, Nettie / Myers, Wayne A. / Goldberg, Eugene L. / Salvadori, Carol: “Gender differences in sexual behaviors and fantasies in a college population”, 1989, in: Journal of Sex and Marital Therapy, Bd. 15, No. 3, 1989, P. 187–198
[4] Barker, Meg; Iantaffi, A.; Gupta, C. (2007). “Kinky clients, kinky counselling? The challenges and potentials of BDSM”.
[5] Williams, K. M., Cooper, B. S., Howell, T. M., Yuille, J. C., & Paulhus, D. L. (2009). Inferring sexually deviant behavior from corresponding fantasies: The role of personality and pornography consumption. Criminal Justice and Behavior, 36(2), 198-222.
[6] American Psychiatric Association. (2000). Diagnostic and statistical manual of mental disorders (4th ed. rev.). Washington, DC: American Psychiatric Association.
[7] Vorwort, S., & zur Poetik, D. B. W. B. Startseite Index.
[8] The Spanner Trust. Archived from the original on 14 December 2007
[9] “Roffee, James (2015). When Yes Actually Means Yes in Rape Justice. 72 – 91”
[10] Decision of the Bundesgerichtshof, 26 May 2004, 2 StR 505/03, which may be found at: BGHSt 49, 166
[11] Appeals Court of Hamm in its judgement of 1 February 2006, case number 10 UF 147/04.
[12] BDSM – Guida per esploratori dell’erotismo estremo, Castelvecchi, 2004.
[13] http://www.ig-bdsm.ch/index.php?pid=24
[14] “Woman can’t consent to sex while unconscious, Supreme Court rules”. The Toronto Star. Retrieved 27 May 2011.
[15] Hendry, John V. (12 November 2004)
[16] New York State, Appellate Supreme Court (21 December 2009).
[17] Türkçe Sözlük, Türk Dil Kurumu, 10. Bası, Ankara 2005, s. 1657.
[18] Özgenç, İzzet, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 11. Bası, Seçkin Yayıncılık, Ankara, 2015
[19] Koçer, Kenan: Ağırlaşmış Müessir Fiil İle İlgili Adli Tıp Kurumu’nda Uygulanan Kıstaslar Üzerine Bir İnceleme, Yayınlanmamış Yüksek Lisans Tezi, İstanbul 1999,
[20] Göktürk, N. (2016). Suçun Yasal Tanımında Yer Alan “Hukuka Aykırılık” İfadesinin İcra Ettiği Fonksiyon. İnönü Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, 7(1), 407-450.
[21] Artuk/ Gökçen/ Yenidünya, Genel Hükümler I, S. 433.
[22] Yenisey, Feridun: “Tedavi Açısından İlgilinin Rızası”, V. Türk-Alman Tıp Hukuku Sempozyumu, “Tıp Ceza Hukukunun Güncel Sorunları”, Ankara 2008, Sh: 868-879
[23] Hakeri, Tıp Hukuku, S. 103 vd.
[24] Dural, Mustafa/ Öğüz, Tufan, Türk Özel Hukuku, Cilt Iı, Kişiler Hukuku, 21. Bası, İstanbul 2016, S. 96.
[25] Şenocak, Zarife, Özel Hukukta Hekimin Sorumluluğu, Ankara 1998, S. 42;
[26] İyi Ahlak/Adap Değerleriyle Çatışmama Terimi, “Gutte Sitte” Terimine Karşılık Olarak Ünver Tarafından Kullanılmaktadır. Bkz. Ünver, Hukuksal Değer, S. 974.
[27] , kişinin toplumsal görevlerini yerine getirmesini engelleyecek eyleme ilişkin rıza, geçerli olamaz.”, YCGK, E. 2004/9- 213, K. 2005/3, www.kazanci.com.
[28] Şahin, Meral Ekici: Ceza Hukukunda Rıza, İstanbul 2012, s. 151-158.
[29] Erem, Faruk: “Adam Öldürme”, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Cilt 10, Sayı 1, Yıl 1953, s. 37.
[30] Gülşen, Recep: Ceza Hukukunda Sorumluluğu Kaldıran Nedenlerden Kaza, Mücbir Sebep, Cebir ve Tehdit, Ankara 2007, s. 133.
[31] Kartal, Pınar Memiş: Çocukların Cinsel İstismarı, İstanbul 2014, s. 171.
[32] Kocaoğlu, S. Sinan: Yargı Kararları Işığında Cinsel Dokunulmazlığa Karşı Suçlar, Ankara 2016, s. 111.
[33] Centel, Nur, “Cinsel Suç Mağduru Kadının Korunması”, Prof. Dr. Kenan Tunçomağ’a Armağan, İstanbul 1997, s. 61.
[34] Dönmezer, Sulhi, Ceza Hukuku Özel Kısım Genel Adap Ve Aile Düzenine Karşı Cürümler, İstanbul 1983, S. 187.
[35] Savcı, Bahri, Yaşam Hakkı Ve Boyutları, Ankara 1980.
[36] Albayrak, Mustafa: Kasten Yaralama Sonucu Oluşan Neticesi Sebebiyle Ağırlaşmış Yaralama Ve Ölüm Halinde Faillerin Cezalandırılması Sorunu, Terazi Hukuk Dergisi, Seçkin Yayınevi, 2008 S.25.
[37] Gökcan, Hasan Tahsin: Ölümle Sonuçlanan Basit Yaralama; Neticesi Sebebiyle Ağırlaşan Suç Mu, Taksir Görünümünde Objektif Sorumluluk Mu?, Terazi Hukuk Dergisi, Seçkin Yayınevi, 2008, S.26.
[38] Karakehya, Hakan: Neticesi Sebebiyle Ağırlaşan Suçlarda Ağırlaşan Neticenin Muhtemel Olmasının Cezai Sorumluluğa Etkisi, Ceza Hukuku Dergisi, Seçkin Yayınevi, 2009, S.9.
[39] Kan, Aydın Çağrı: Taksirle Yaralama, Ankara 2006 (Yayınlanmamış Yüksek
Lisans Tezi).
[40] Hafızoğulları, Zeki: “5237 sayılı Türk Ceza Kanununda Taksir ve Taksir Karinesine Dayandırılan Kusurlu Sorumluluk “ Polis Dergisi, Yıl 11, Sayıl 44
[41] Yarsuvat, Duygun/Bayraktar, Köksal/Yüzbaşıoğlu, Erdoğan/ Bülbül, Erdoğan/Kocasakal, Ümit/Aksoy; Eylem E/Memiş, Pınar/Kurt, Gülşah Tansuğ, Çağla/Yılmaz, Didem: Türk Ceza Kanunu Tasarısı Hakkında Galatasaray Üniversitesinin Görüşü, İstanbul Barosu-Türk Ceza Hukuku Derneği Toplantısı, Kurumsal Raporlar-Toplantıları, Sunulan Raporlar ve Bilimsel Raporlar, İstanbul Barosu-Galatasaray Üniversitesi- Türk Ceza Hukuku Derneği Ortak Yayını, İstanbul 2004.
[42] Hafızoğlulları, Zeki: Ceza Hukuku Ders Notları , http//www baskent. edu.tr/n zekih/bölüm 2. ders
0 Yorum