Giriş
Mill’in zarar prensibi hukuk kurallarının konması ve yorumlanmasında önemli bir yere sahiptir. Zarar prensibine göre genel olarak bireylerin eylemlerinin hukuken cezalandırılması için başkalarının özgürlüklerini engellemesi gerekmektedir(Mill, 1859). Özellikle zarar kavramının sınırlarının yorumlanması suretiyle toplumun dezavantajlı kesimlerinin haklarının sınırlarının belirlenmiştir. Bu makalede genel olarak bu dezavantajlı ve yanlış anlaşılmış bir grup olan eşcinseller hakkındaki yasalar ve mahkeme kararları incelenecektir. Daha sonra bu konuda iki farklı birbirine zıt görüşlere sahip olan Devlin ve Hart tartışmasına değinilecektir. Bu görüşlerin ışığında nasıl bir zararın ceza hukuku tarafından müdahale edilmesi gerektiği tartışılacaktır. Son olarak da toplumda dezavantajlı olan bireylerin liberal ve radikallerin perspektifleri açısından değerlendirilecektir. Bu argümanlar ışığında da eşcinseller hakkında nasıl hukuk uygulamasının olması gerektiğine dair felsefi açıdan bir sonuca varılacaktır.
–
Mill’in Zarar İlkesi
John Stuart Mill, Özgürlük Üzerine adlı eserinde bireylerin özgürlüklerinin nasıl sınırlandırılması gerektiğine değinmiştir. Bu sınırlandırma kanunlar vasıtasıyla devlet eliyle gerçekleştirilecektir. Mill’e göre özgürlük, ancak kendisinin adlandırdığı zarar prensibinin kapsamı içerisinde sınırlandırılmalıdır. Zarar prensibine göre bireylerin özgürlüklerine müdahale ancak bu kişilerin başkalarının özgürlüklerini engellediği ölçüde mümkündür. (Mill, 1859)
Ayrıca Mill’e göre cezalandırılabilen bu müdahale sadece kişinin kendisine ait olmalıdır. Burada Mill başkalarını etkileyen hareketlerin cezalandırılmasının ancak uygun olabileceğini ve özgürlüğün bu şekilde kısıtlanmasının makul olabileceğini savunmaktadır. (Strasser, 2006)
Bu teorisi mantıklı ve makul görünmekte ise de iki yönden yetersiz kalmaktadır. Bunlardan birincisi yararlılık kavramının tanımlanmasında toplumsal refahın gerekliliklerin net bir anlama gelmemesi ve bu sebeple yarar kavramının sınırlarının net bir şekilde çizilememesinin hak kayıplarına ve eşitsizliklere yol açmasıdır. (Ingram, 2019) İkinci problem ise bireylerin gerçekleştirdikleri eylemlerin her yönden sadece kendilerine ait olmaması sebebiyle zarar prensibinin kesinliğinin belirlenememesidir. (Strasser, 2006) Bu belirsizlikler nedeniyle, doğal olarak Mill’in zarar prensibinin farklı yargıçlar tarafından uygulanmasının neticeleri farklılıklar taşımaktadır. Buna yönelik yapılacak inceleme Amerika Birleşik Devletleri’ne yönelik olacaktır ve eşcinseller ile alakalı mahkeme kararları incelenecektir.
–
Mahkeme Kararları Işığında Mill’in Zarar İlkesinin Sınırları
Bu bölümde Amerika Birleşik Devleti Anayasa Mahkemesi kararları örneklem olarak alınarak, eşcinseller ile alakalı mahkeme kararları zarar ilkesi açısından tartışılacaktır. Birbirine zıt yaklaşımlar içeren Bowers v. Hardwick (1986) ve Lawrence v. Texas (2003) kararları zarar ilkesinin hukuk uygulayıcıları -yargıçlar- tarafından farklı yorumlandığı takdirde nasıl bir fark yaratacağını gözler önüne sermektedir. Bu kararlar genel olarak “Sodomy Law” (eşcinseller arasındaki cinsel ilişkiyi özel alanda yasaklayan eyalet yasaları) adı verilen kanunların Anayasaya aykırılık İddiasıyla Amerika Birleşik Devletleri Anayasaya Mahkemesinde görülmesi hakkındadır. Bu iki kararın birbirine çok benzer konularda hakkında olmalarına rağmen; Amerika Birleşik Devletleri Anayasa Mahkemesi yargıçları tamamen farklı sonuçlara varmışlardır.
Bowers v. Hardwick(1986) adlı mahkeme kararı genel olarak, 3 Ağustos 1982’de Michael Hardwick adlı kişinin Atlanta’daki özel konutuna asılsız bir polis ihbarı yapılması sonucu evine polisler tarafından baskın düzenlenmesi ve bu sırada Hardwick’in kendi evinde, yatak odasında başka bir erkekle cinsel ilişkiye girerken baskın yapan polisler tarafından yakalanması hakkındadır. Çünkü o dönemde Georgia eyaletinde Sodomy yasaları bulunmaktadır ve eşcinseller arasındaki cinsel ilişki Georgia eyalet ceza yasasına yasaktır. Bu davayı ilk derece mahkemesi avukatı almak istemez -yeterli kanıtın olmadığı görüşündedir- . Fakat Hardwick polislerin yaptığı bu hareketin anayasal bir hak olan özel hayatın gizliliğinin ihlali gerekçesiyle bu davayı temyize götürür. Temyiz mahkemesi, Georgia eyalet ceza yasasının özel hayatın gizliliği ve eşit koruma ilkesi ihlali olarak değerlendirerek Hardwick lehine karar verir. Daha sonra bu karar Bowers tarafından Amerika Birleşik Devletleri Anayasa Mahkemesi’ne gönderilir. Anayasa Mahkemesi ise temyiz mahkemesi kararını bozar. (Urofsky, 2020)
Çoğunluk görüşüne katılan Amerika Birleşik Devletleri Anayasa Mahkemesi yargıcı Byron White göre“… Eşcinsellik Anayasa tarafından tanınan temel bir hak değil ve -evlilik, aile ve ev kavramlarına ilişkin özgürlüklere kıyasla toplum tarafından özünü Ulus’un tarihi ve geleceğinden alan bir özgürlük olarak görülemez. …” (Ingram, 2019, s. 197). Aslında yargıç White zarar ilkesini temelini bilgiden alan bir şekilde yorumlamamaktadır. Argümanını önyargılardan hareketle ortaya koymaktadır. Yargıç White tarafından ulaşılan sonuç aslında bizi zarar prensibinin birinci problemine götürmektedir, çünkü somut olay öyle yorumlanmıştır ki Hardwick’in gerçekleştirdiği ve bundan cezalandırıldığı eylemin zararının ne anlama geldiği kişisel ve toplumsal önyargılar çerçevesinde belirlenmiştir. Temyiz mahkemesi ise zarar prensibini tamamen farklı bir şekilde yorumlayıp Hardwick’in özel alan yaşadıklarının kişinin mahremiyet alanına girmesi sebebiyle özgür olduğunu ve aslında bu yaptıklarının başkalarına zarar vermediğini savunmaktadır.
Lawrence v. Texas (2003) adlı mahkeme kararı ise genel olarak Texas eyaletine özel konut sahibi olan John Lawrence adlı kişinin konutuna yapılan polis ihbarı sonucu polisin baskın düzenlemesi; baskın sonucu John Lawrence ve Tyron Garner’ın cinsel ilişki yaşarken yakalanması sonucu tutuklanmalarıyla başlayan hukuki süreci konu alır (Strasser, 2006). Lawrance, ilk derece mahkemesi yargılaması sonucu Texas eyalet ceza kanununun “sodomy” ile ilgili maddesine göre suçlu bulunmuştur (Lawrence v. Texas, 2003). Bu kararı Amerika Birleşik Devletleri Anayasa Mahkemesi’ne götüren Lawrence kararı bozdurmayı başarmıştır. Anayasa Mahkemesi bu kararı söz konusu denetime tabi tutulan Texas yasasının Amerikan Anayasasının Eşit Koruma ilkesine aykırı bulmuşlardır (Lawrence v. Texas, 2003). Buna karşılık karşıoy veren hakimlerden biri olan Antonin Scalia Mill’in zarar prensibinden hareketle eşcinsel evlilik ve ilişkiyi, Anayasa uygun bulmamıştır (Ingram, 2019). Scalia eşcinsellerin girdiği cinsel ilişki karşıtı yasanın heteroseksüellere verilen cinsel ilişki serbestisinin, eşit koruma ilkesine aykırı olmadığını savunmamıştır(Ingram, 2019). Çünkü eşcinsellerin evliliklerini yasaklayan ve farklı cinslerin evliliğini yasal sayan yasalar vardır ve bu sebeple söz konusu yasa tek başına eşit koruma ilkesine aykırılık oluşturamaz (Ingram, 2019). Her ne kadar Scalia kendince argümanını bir mantık temeline oturtmaya çalışsa da aslında bu argüman neden olamayacak nedenlerle doludur. Bir konuda belli bir süjeye yasaklama yapan yasaların aynı süje üzerinde yasaklama yapmasını meşru kılmaya yetmesi mantıklı bir yaklaşım değildir. Scalia karar verirken duylarıyla ve önyargılarıyla davaya yaklaşmıştır ve eşcinsellere ilişkin normun koyulma amacını bilgisel bir temellendirme ile ortaya koymamıştır. Scalia aynı zamanda eşcinselliğin ahlak dışı ve bozucu olduğuna ilişkin yaygın inanışın bu durumun yasaklanması için yeterli olduğunu da düşünür (Ingram, 2019).
Bu iki mahkeme kararı ışığında toplumun dezavantajlı kesimlerine hukuk uygulayıcılarının farklı yaklaşımları mevcuttur. Bu noktada hukuk uygulayıcılarına nasıl bir görev düştüğünün ve ceza hukukun sınırlarının belirlenmesinde zarar ilkesinin nasıl yorumlanması gerektiğinin incelenmesi gerekmektedir.
–
Hart-Devlin Tartışması
Ceza hukukunun sınırlarının belirlenmesinde Mill’in zarar prensibinin büyük bir önemi vardır. Örneğin 1957 yılında Wolfenden Raporu adlı Eşcinsel Suçlar ve Fahişelik Üzerine Komite Raporu’nda zarar ilkesi dikkate alınarak yetişkin insanların rızaya dayalı ve özel alandaki eylemlerinin hukukun ilgi alanına girmediği savunulmaktadır. Lord Patrick Devlin bu rapora itiraz eder. Devlin, ceza hukukunun temelinin sadece bireylerin korunmasın değil, aynı zamanda toplumun korunması için var olduğunu savunur (Cane, 2006). Bu sebeple Devlin, eşcinsellik karşıtı yasaları-sodomy laws-destekler (Ingram, 2019).Eşcinsellik karşıtı yasaları savunması üç sav ile olur. Birincisi Devlin’e göre ceza hukuku tamamı ahlakın yasalaştırılmasıdır ve ahlakın yasalaştırılması da tümüyle rasyonel bir temel bulunmayan yaygın “tahammül göstermeme, infial ve iğrenme” duygularından doğmaktadır. İkincisi rızası olan reşit yetişkinler arasındaki gönüllülük esasına dayalı, taraflara zarar vermeyen eylemler toplumun kaosa sürüklenmesini önleyen yaygın ahlaki kuralları zayıflatarak topluma zarar verebilir. Üçüncüsü rasyonel temelli felsefi kuram veya ilkelere dayanarak hangi ahlak dışı eylemlerin ahlaka yakınlaştırılmasına tabi tutulamayacağını önceden belirlemek imkansızdır. Bu üç sava göre Devlin, argümanının temellendirmesini toplumsal ahlaka ve Hristiyanlık öğretisine göre yapmıştır (Cane, 2006). Fakat bunlar aslında tamamen kişisel duygu önyargılarını yansıtmaktadır. Hukuk kurallar ancak bilgiye dayalı konulduğu takdirde adaletli bir sonuca varılabilir. Devlin bu gibi kurallarda rasyonalite aramanın mümkün olmadığını ve böyle kabul edilmesi gerektiğini savunur. Bu sebeple Devlin aslında eşcinsellere yönelik yasaların varlığını temellendiremiyor ve bu şekilde Mill’in zarar ilkesini karşılayamıyor (Ingram, 2019).
L.A. Hart ise Devlin’e katılmamaktadır. Hart, hukuken ahlak dediğimiz aslında doğal haklar olduğunu ve bu haklara herkesin ulaşabilmede eşit olması gerektiğini savunmaktadır (Cane, 2006). Hart, Devlin’in bahsettiği yaygın ahlaki yapının aslında bütüne sirayet etmediği ve birbirleriyle çelişen düşünceler karmaşası olduğunu savunmaktadır. Ayrıca Hart, ahlakın yasalaştırılmasının temellendirilmesinin önyargılar ile yapılmasına da itiraz eder (Ingram, 2019). Çünkü ona göre toplumu bir arada tutan şey ahlak değildir.
–
Ceza Hukuku ve Eşit Koruma İlkesi
Ceza hukukunun ırk, din, cinsiyet, sınıf, cinsel yönelim ve mağdur ile sanıkların ehliyetsizliklerine karşı nötr olması gerekir. Bu nedenle daha önce bahsedilen sırf eşcinsellere özgü yasalar ayrımcılık yapmaktadır (Ingram, 2019). Bütün bu tartışmaların sonucunda ulaşılması gereken sonuç Mill’in zarar prensibinin ceza hukukunda kullanılmasının hangi faktörlere bağlamamız gerektiğidir. Ceza hukukunun önyargılardan ve bilgisel temellendirmeden uzak toplumsal değerlerden arınması gerekmektedir. Bu nedenle evrensel temellere oturtulabilen kavramlar içerisinde bu hukuk yaratılmalıdır. Kişilere verilen zararın hukuken cezalandırılabilir olması için bu eylemlerin yargı etiği değerlerine ve insan onuruna zarar vermesi gerekir. Ahlak bir cezalandırma ve zarar verme ölçütü olamaz, onun yerine etik kavramı kullanılmalıdır. Hukuk insanın yapısal olanaklarını kısıtlayan bir araç olarak kullanılmamalıdır, tam tersine yapısal olanakların geliştiren bir araç olarak kullanılması gerekir. (Kuçuradi, 2018)
–
Zarar İlkesi Kapsamında Liberaller ve Radikaller
Liberaller ve radikaller toplumun dezavantajlı kesimlerine farklı açılardan yaklaşırlar. Liberaller adaletsizliğin temelinde kasıtlı ayrımcılığın olduğunu savunurken, radikaller ise bu ayrımcılığın sanılandan daha derin olduğunu ve içinde yaşadığımız yapının bu ayrımcılığı daha da körüklediğini savunur. Liberaller ayrımcılığa uğrayan kesimlerin dava haklarını tesis eden sivil hakların varlığı halinde bu ayrımcılık probleminin çözüleceğine inanmaktadır (Ingram, 2019). Fakat radikallere göre durum sanıldığı kadar basit değildir. Çünkü baskıya maruz kalan bu grupların kendilerini savunması daha zordur. Bu nedenlere onların farklılıklarını göz önünde bulunduran kanuni düzenlemelere ihtiyaç vardır. İçinde yaşadığımız toplumda roller belirlenmiş vaziyettedir. Bu nedenle bu yapıyı yeniden şekillendiren normlara ihtiyacımız vardır. Örneğin özel alanda birçok sorumluluğa sahip olan kadının kamusal alana katılabilmesi için ona özel kanuni düzenlemeler yapılması gerekir. Bu hususu Mill’in zarar prensibi açısından değerlendirebilir. Çünkü eğer sözünü ettiğim bu tarz kanuni düzenlemeler kadınların yapısal olanaklarını geliştiriyorsa zarar verdiği düşünülemez. Aynı şekilde toplumda dezavantajlı olan kişilere yönelik kısıtlayıcı yasaların da aslında onların yapısal olanaklarını geliştirmesini engellediği açıktır. Örneğin eşcinsellere yönelik kısıtlayıcı ceza yasaları onların yapısal olanaklarını geliştirmesini engeller. Özellikle Amerika’da, eyalet ceza kanunlarında uygulama alanı bulan Sodomy Laws bu kişilerin kamusal alana katılmalarını engellemekteydi. Birçok eşcinsel birey çocuk evlat edinemiyordu ve polis olmak gibi kamu görevi icra etmeleri engelleniyordu (Bergmann, 2008). Bu tür eşcinsellik karşıtı yasaların yarattığı adaletsizlik aslında düşünülenden daha derin bir adaletsizliğe yol açıyordu. Bu nedenle ayrımcılığın önüne geçilmesi için, yasa koyucu ve yasayı uygulayanlar yaşadıkları toplumun içerisindeki adaletsizliklere kayıtsız kalmadan, insanların yapısal olanaklarını geliştiren bir tutum içerisinde ve etik değerlere uygun hareket etmelidirler.
–
Sonuç
Mill’in zarar prensibinin hukuk kurallarına ve hukukun uygulanmasına doğru bir şekilde aktarılması için temel birkaç hususa dikkat etmek gerekir. Bunlar yargılama etiği kurallarına dikkat etmek ve insanın yapısal olanaklarına dikkat etmektir. Eşcinsellere yönelik hukukun bakış açısı ancak bu hususlara uyularak düzeltilebilir. Bu sebeple ahlak ve önyargı temelli normlar yerine bilgi temelli normlar ortaya konmalıdır. Bu şekilde toplumun dezavantajlı gruplarından biri olan eşcinseller insanca, hakça ve özgür biçimde yaşayabilir ve devlet onlara karşı ayrımcı politikalar ile yaklaşmaz.
–
Kaynakça
- Bergmann, J. (Yöneten). (2008).Overruled![Belgesel].
- Bowers v. Hardwick, 478 (U.S. Supreme Court June 30, 1986).
- Cane, P. (2006). Taking Law Seriously: Starting Points of the Hart/Devlin Debate.The Journal of Ethics, 21-51.
- Ingram, D. B. (2019).Hukuk Felsefesi.Ankara: Ayrıntı Basımevi.
- Justia. (2020, Nisan 30). Justia: https://supreme.justia.com/cases/federal/us/539/558/#tab-opinion-1961305 adresinden alındı
- Kuçuradi, İ. (2018). İnsan Onuru Kavramı ve İnsan Hakları. İ. Kuçuradi içinde,İnsan Hakları: Kavramları ve Sorunları(s. 69-76). Ankara: Türkiye Felsefe Kurumu.
- Lawrence v. Texas, 02-102 (U.S. Supreme Court March 26, 2003).
- Mill, J. S. (1859).On Liberty.Indianapolis: Hackett.
- Strasser, M. (2006). Lawrence, Mill, and Same-Sex Relationships: On Values, Valuing, and the Constitution.Southern California Interdisciplinary Law Journal, 15(2), 285-306.
- Urofsky, M. I. (2020, Mayıs 1).Bowers v. Hardwick (Law Case). BRITANNICA: https://www.britannica.com/event/Bowers-v-Hardwick adresinden alındı
[zombify_post]
0 Yorum