Hukuki pozitivizm veya hukuki olguculuk, bilim dünyasının rasyonelliğini betimleyen pozitivist akımın, 19.yüzyıldan kalma bir anlayışı olarak karşımıza çıkmaktadır. Hukuki pozitivizmi, pozitivist düşüncenin hukuk bilimine olan uyarlaması olarak da adlandırabiliriz. Hukuki pozitivist kuramı anlamaya çalışırken öncelikle “pozitivizm nedir?” sorusunu idrak etmeliyiz.
Pozitivizm, kökü beşeri dünyanın gerçekliğine dayanan, meta-fizik ve meta-etik kuramların bilimin nesnesel gerçekliği karşısında pek bir rasyonelliğinin bulunmadığını iddia eden, gerçekliğin daima beşeri tabiatın ürünü olması gerektiğini anlatan bir düşünce akımıdır. Bu düşünce akımı karşısında ahlak, adalet, iyilik, kötülük gibi soyut ve meta-fizik şeyler tamamıyla görecelidir ve bu nedenle bilimin konusunun dışında kalır. Hukuku bir “bilim” olarak kabul ettiğimiz vakit Hans Kelsen’in “Pure Theory of Law(Saf Hukuk Kuramı)” teorisinde ifade ettiği gibi pozitivist düşünce, hukukun bu tarz soyut ve akılla denetlenemeyen olgulardan uzak durmasını sağlar. Hans Kelsen’in ifadesindeki bu “saflaştırma” uğraşı sonucunda hukuk bilimi, objektif gerçeklik doğrultusunda rasyonel bilimin mutlak üstünlüğünden aldığı güçle daha sağlıklı bir şekilde işleyecektir. Pozitivist hukuk görüşüne göre bu sağlıklı ilerleme, “adalet” gibi son derece soyut bir kavramın benimsenmesiyle asla yürütülemez. Yürütülse de “sağlıklı” olmayacaktır.
Zira “adalet”, görecelilik(relativism) tezinin bağlamında yer alır ve eğer bu konuda bir örnek verecek olursak daha önce bir toplum için “adil” olan bir norm, kültürel farklılıklardan beslenen başka bir toplum açısından “adil” olmayabilir. Burada salt bir görecelilik söz konusudur. Göreceliliğin olduğu yerde “hakikat” aranamaz. Hukukun asıl amacı da “salt hakikati(reality)” her ne pahasına olursa olsun uygulamaktır.
Burada bahsettiğimiz “salt hakikat” , pozitivist düşünce açısından adalet gibi soyut ve meta-fizik bir bağlamda ele alınamaz. Hakikat, bilimci pozitivist görüş bağlamından ele alındığında “akla ve rasyonalizme” dayanmalıdır. Pozitivizme göre akıl ve rasyonalizm; dini, ahlaki dogmaların, meta-fiziğin karşısında yer alır. Bu bağlamda ele aldığımız zaman hukuki pozitivizm, tabii hukuk teorisinin her daim karşısındadır. Çünkü hukuki pozitivizm, bahsettiğimiz üzere doğanın kendisinden kaynaklanan(a priori,tözsel) bir adalet mefhumunun olmadığına inanır. Böyle bir şey mümkün olsa bile şu anki modern yüzyılın denetleme araçlarıyla böyle bir soyut realizmi idrak etmemiz mantıklı olmayacaktır. Çünkü soyut düşünce, somut akla hitap etmede zorluk çeker. Zira “adalet” gibi görecelilik içeren bir kavramın, akıl ve rasyonalizm gibi ölçütlerle denetlenmesi mümkün değildir. Bu nedenle “tabii hukuk”; toplumdan topluma, kültürden kültüre farklılık gösterdiğinden dolayı kanun koyucunun koyduğu hukuk kuralları, normlar tutarlılık göstermeyecektir.
Peki hukuki pozitivizm daima salt us’a(akla,logos’a) mı dayanır? Hukuki pozitivizm, insanlığın eşsiz hakikati midir? Pozitivizm yanılmaz mı? Bu sorular bir bütün halinde ele alındığında pozitivizm, bilhassa metafizik tartışmaların son zamanlarda alevlenmeye başlamasıyla ve hukuk biliminin izlediği yolun güvenilirliği gibi tartışmalarla birlikte oldukça yara almaya başladı diyebiliriz. Keza hukukun, Karl Popper’in bilim alanındaki falsifiability(yanlışlanabilirlik) kuramı doğrultusunda işleyen bir “ilga” sistemine dönüşmesi, yani normların sürekli birbirlerini ilga etmek amacıyla oluşması, hukukun izlediği yol ve güttüğü amaç doğrultusunda tartışmalara yol açıyor. Bu da ister istemez positivist düşüncenin hakimiyetindeki “hukuk” teorisine zarar veriyor diyebiliriz. Zira “insan aklı objektif realizmi tam anlamıyla kavrayabilir mi, insan aklı asla yanılmaz nitelikte midir?” gibi bir felsefi soru, hukuki pozitivizmin dayandığı “logos(akıl)” kriterini sorgular nitelikte olacaktır. Çünkü böyle bir sorunun cevabının net bir şekilde “insan aklı asla yanılmaz” olarak cevaplandırılamaz. Bir bütün olarak baktığımızda logos(akıl), tutarlı ve sistematik bir düzlemde ilerleme kaydetmez. Bu konuda Erasmus’un Deliliğe Övgü adlı eserinde insan tabiatının her daim logos ile değil, zaman zaman tutarsız ve kendi içinde çelişkili bir düzlemde, Erasmus’un tabiri ile “delice” ilerlediğini de göz önünde bulundurmalıyız.
Peki “pozitivist hukuk” düşüncesinin karşısında yer alan “tabii hukuk(natural law)” düşüncesinin yeri nedir? Tabii hukuk, positivist hukuk karşısında yenilgiye mahkum mudur? Tabii hukuk dediğimiz an aklımıza ne gelmeli? Tabii hukuk positivist hukuk ile çelişmek zorunda mıdır? Bu soruların cevabını da muhakkak ki “doğanın kendisinden kaynaklanan(a priori)” anlamına gelen tabii hukuk bağlamında ele alacağız.
Bilhassa hukukçu Kemal Gözler, tabii hukukun evrelerini “Hukuka Giriş” adlı eserinde “Hukukun Temeli Hakkındaki Görüşler” bölümünde ve aynı zamanda “Tabii Hukuk ve Hukuki Pozitivizme göre Adalet Kavramı” makalesinde detaylı bir şekilde ele almış.Biz bu kadar kapsamlı detaylarla boğuşmak istemediğimizden dolayı tabii hukukun aşamalarına kısa bir göz gezdireceğiz.
Tabii hukuk denildiğinde akla değişmeyen, salt aynı kalmış bir doğa ortamı gelmemelidir. Doğa, değişen ve aynı zamanda farklılaşan bir yapıya sahiptir. Özellikle İlk Çağ’da benimsenen tabii hukuk anlayışı, Yunanca aslından gelen “fusis(biyolojik doğa düzeni)” mefhumuna dayanır. İlk Çağ hukuk anlayışında fusis, nomos’u(toplum,kültür) inşa eder. Nomos, bir bakıma fusis’in takipçisidir. İlk Çağ düşünürleri, doğayı ve yaşamı anlamlandırırken, doğadan kopmamakla birlikte salt hakikate ulaşma düşüncesindeydiler. Özellikle Stoacı düşünürler(Marcus Aurelius,Cicero vs.) ve Aristo gibi filozoflar kemal’e ermeyi(hakikate ulaşmayı) doğanın tözsel (kendiliğinden) kanunlarına hizmet etmekte ararlar. Bilhassa Aristo ve Platon, kölelik kurumunun doğal bir nitelik taşıdığı için kusurlu olmadığını dile getirmişlerdir. Bu da bir bakıma natüral bir hukuk anlayışının varlığıyla mümkün olmuştur.
Daha sonra Orta Çağ’da ise Kitab-Mukaddes’in ve Kur’an’ın ışığında Batı’da Aziz Augistinus ve dönemin Aristo’su olarak adledilen Aziz Thomas Aquinas, Doğu’da ise İmam Gazali önderliğinde “tabii hukuktan kaynaklanan ilahi hukuk anlayışı” benimsenmiştir. Kutsal kitaplar ışığında gelişen bu hukuk anlayışının felsefi zemini de “ontolojik argüman” olarak adlandırılan felsefi argümana dayanır. Bu argüman Batı’da Aziz Thomas Aquinas ve Doğu’da da nedensellik ilkesi bağlamında her şeyin Tanrı’ya ve vahdet metaforuna(monism,birlik,teklik) bağlı olduğunu söyleyen İmam Gazali tarafından dile getirilmiştir. Argümana göre Tanrı her şeyin ilk ve son nedenidir. Her şey Tanrı’dan gelip yine ona dönecektir. Bu anlayışa göre hukuk da Tanrı’nın bir tecellisi olarak karşımıza çıkmaktadır. Fakat Batı’da özellikle Kıta Avrupası’nda olmak üzere Aziz Augistinus’un “inanmayanları cezalandırma ilkesi” sonucu kurulan engizisyon mahkemeleri, tabii hukukun kendisiyle çelişmesine, daha doğrusu hukuki olmaktan çıkmasına yol açtığı şüphesizdir.
Modern Çağ’da ise akıl(logos) mefhumunun tabii ilkelere dayandırılması bir bakıma positivist düşüncenin sonuçları arasında yer almaktadır. Akletmenin tabii olduğu,”hukuk, insan aklının ürünüdür” denildiği bu dönemin dışında kalan “adalet” mefhumunun tabii olarak adlandırılmasının “akıl” ile özdeşleşemeyeceği, Modern Çağ tabii hukukunun en önemli özelliği olarak karşımıza çıkar. Bu bağlamda ele alındığında Modern Çağ tabii hukuku, rasyonellik bakımından positivist hukuk düşüncesiyle çelişmezler. Bilhassa Modern Çağ tabii hukuku(akli hukuk), pozitif hukukun bir parçası haline gelmiştir.
Sonuç olarak pozitivist hukuk, post-modern çağımızda önemli derecede başvurulan, özellikle Hans Kelsen’in “Normcu Pozitivizm” metaforu bağlamında birçok hukuki kuramı açıklamada kullanılan önemli bir değerdir. Bu değerin karşısında doğanın kendisinden kaynaklanan bir hukukun olduğunu savunan tabii hukuk düşüncesi, bilimin teknik üstünlüğünün yenilgisine uğradığı aşikardır. Fakat şahsi bir eleştiride bulunacak olursam, bu yenilgi kalıcı bir yenilginin ifadesi olarak adlandırılamaz. Pozitivist düşünce, yaşamı hukuki olarak tasarlamada(design) her ne kadar başarılı olursa olsun, yazar-düşünür Alev Alatlı’nın da dediği gibi “her yasal hak, helal midir?” sorusunu gözler önüne getiriyor. Yani Alatlı’nın verdiği örnek dahilinde “İmar ruhsatı almış bir müteahhit, şehrin ufkuna tecavüz ederken yasal olarak belki de suçsuzdur; fakat yaptığı iş helal(natural,tabii) değildir”. Alev Alatlı’nın burada kastettiği “helal” mefhumu bir bakıma meta-fizik bir varlığın ifadesi olsa da aynı zamanda “tabii hukukun gerekliliğinin” haklı bir ifadesi olmalıdır.
Yasal olan her şey gerçekten hak mıdır? Bu soru pozitivist düşünce bağlamında ele alındığında pek bir şey ifade etmez. Fakat bu soruyu felsefi bir tabii hukuk mantığı bağlamında ele aldığımızda, her yasal olanın hak olmaması gerektiğini ifade edecek bir doğa halinin varlığının tartışılması her yönden gerekli olacaktır.
Kaynakça
- Tabii Hukuk ve Hukuki Pozitivizme göre Adalet,Kemal Gözler http://www.anayasa.gen.tr/adalet.htm
- Kemal Gözler- Hukuka Giriş, Hukukun Temeli Hakkında Görüşler
- Makale dahilinde yararlanılan ve tavsiye edilen okuma kitapları: Erasmus- Deliliğe Övgü, Marcus Aurelius- Meditasyonlar, Hans Kelsen- Saf Hukuk Kuramı, Platon- Devlet
0 Yorum