”Tavuk mu Yumurtadan Çıkar, Yumurta mı Tavuktan Çıkar?” Paradoksuna Bir Yenisini Ekledik: “Devletler mi Anayasayı Oluşturur, Anayasalar mı Devleti?”

Anayasa en genel tanımıyla devletin teşkilatlanmasına ilişkin kurallar bütünüdür ve günümüzde hemen hemen her devletin bir anayasası bulunmaktadır. Kural olarak yazılı anayasalar geçerli olsa da istisnai olarak birkaç ülkede, örneğin İngiltere’de yazılı bir anayasa benimsenmemiş olup teamüli anayasalar kabul görmektedir. Şimdi burada dikkat çekmek istediğimiz nokta hangisinin birbirinin çıkış noktası olduğudur.

Tarihsel süreçte birçok filozof ve hukukçu bu soruya ilişkin teori ileri sürmüştür. Biz iki temel teori perspektifinden konuyu ele almaya çalışacağız. Bunlardan ilki:

Devletlerin anayasaları oluşturduğu görüşünü savunan ”İradeci (Analitik) Pozitivizm’dir.” Bu teori İngiliz John Austin tarafından ortaya atılmıştır. Austin hukuku ”egemenin emri” olarak tanımlamıştır. Buna göre egemen, toplumda herkesin kendisine itaat ettiği ama kendisinin hiç kimseye itaat etmediği kişidir. Buradaki egemen günümüz çağdaş demokratik ülkelerde millettir ve millet sahip olduğu egemenlik haklarını yasama, yürütme ve yargı erkleri aracılığıyla devlete verir. Anayasa ise devletin ana teşkilat yapısını düzenleyen ve yine devlet iradesine bağlı olarak hukuk düzeni içerisinde oluşan temel bir kanundur. Bu tanımdan yola çıkarak anayasanın oluşabilmesi için öncelikle bir devlete ve kaynağını devletten alan bir hukuk düzenine ihtiyaç vardır. Örneğin yeryüzünün ilk anayasası 1787 Amerika Birleşik Devletleri Anayasasıdır. 1700’lü yılların sonlarından önce kurulan devletlerin ”devlet olup olmadığı”konusunda iradeci yaklaşıma göre şüphesiz ki hemen hemen hepsi birer devlettir ve bu devletler anayasa yerine kanun, ferman vb. hukuk kurallarıyla devletin ana teşkilatına ilişkin düzenlemeler yapmıştır. Bunlardan bazıları kuruluşlarından sonra iktidarını sınırlandırmak ve vatandaşların temel hak ve hürriyetlerini güvence altına almak için hukuk sistemleri içerisinde anayasalar yapmışlardır. Bizim tarihimizde Osmanlı Devleti bu duruma güzel bir örnek teşkil eder.Osmanlı Devleti’nde padişah yetkilerini şeriat kurallarına uygun olarak kullanması gerekse bile padişahın işlemlerinin şeriata uygunluğunu denetleyecek bir mekanizmanın eksikliğinden ve halkın temel hak ve hürriyetlerinin güvence altına alınmak istenmesinden dolayı 1876 yılında Osmanlı’nın ilk anayasası kabul edilen ”Kanun-i Esasi” ilan edilmiştir.

Sonuç olarak; devlet önceden kurulmuş, birliğini sağlamış ve zamanla meydana gelen ihtiyaçlarını gidermek amacıyla anayasalar oluşturmuştur.

  1787 ABD Anayasasının Kabulü İkincisi:

Anayasaların devletleri oluşturduğu görüşünü savunan ”Normcu Pozitivizmdir.” Hukuk devletin ya da egemenin iradesi olmaksızın kaynağını yine hukuktan alır. Bu görüşün en önemli temsilcisi Hans Kelsen’dir. Kelsen hukuk düzenini normların belli bir hiyerarşi içerisinde sıralanması ile açıklamaktadır. “Normlar hiyerarşisi” olarak adlandırılan bu düzende anayasa, yasa, tüzük ve yönetmelik şeklinde soyuttan somuta doğru giden düzenlemeler bulunur. Normlar geçerliliğini ya da hukuksallığının kaynağını hiyerarşik olarak üstte yer alan bir başka normdan alır ve bu normlar bir bütün olarak devleti oluşturur. Yani devlet demek hukuk düzeni demektir. Bu bağlamda anayasa da hukuk düzeninde bütün normların üstünde yer alan ve diğer normlara geçerliliğini veren en üst norm konumunda olduğu için devletin kaynağı anayasadır. 

Peki Kelsen’in ortaya attığı bu yaklaşımda anayasa meşruiyetini kimden/nereden almaktadır?

Oluşum süreçlerine göre anayasalar, asli kurucu iktidarın hazırladığı ve tali kurucu iktidarın hazırladığı anayasa olmak üzere ikiye ayrılır. Asli kurucu iktidar, hukuk dışı iktidardır. Bu iktidar ”hukuk boşluğu” ortamında belirir. Hukuk boşluğunun ve dolayısıyla asli kurucu iktidarın başlıca ortaya çıkış şekli, “devrim ve hükümet darbesidir.” Yani yeni bir anayasa yapılmasına en yaygın olarak devrim, hükümet darbesi gibi durumlardan sonra şahit olunur. Önce ülkenin mevcut siyasal rejimi yıkılır. Siyasi iktidarı ele geçiren devrimciler ve darbeciler, yeni bir anayasa hazırlayarak yeni bir siyasal rejim kurarlar. Mevcut devlet yıkılır yerine yeni bir anayasa ile yenisi kurulur. 1789 Fransız ihtilali buna örnektir. Asli kurucu iktidarın ortaya çıktığı diğer bir durum da ”savaştır.” Örneğin Birinci Dünya Savaşı sonrasında Avrupa’da daha önceden mevcut olmayan birçok devlet (Litvanya, Lehistan, Çekoslovakya ve Yugoslavya) kurulmuştur ve yeni anayasalar yapılmıştır. Burada bu devletlerin anayasaları onların varlığı konusunda kurucu belge özelliği taşımaktadır.

Bir diğer iktidar çeşidi tali kurucu iktidardır. Tali kurucu iktidarın hazırladığı anayasa, asli kurucunun ortaya koyduğu anayasa usullerine uyarak değişiklikler yapmaktan ibarettir. Buradan anlaşılacağı gibi tali kurucu iktidar anayasayla sınırları belirlenmiş ”sınırlı bir iktidardır.” Her iki iktidar çeşidi de meşruiyetini milletten alır. Millet sahip olduğu egemenlik yetkisini yine kendi iradesiyle iktidara devreder.

Sonuç olarak; her iki teori de kendi perspektifinden anayasa ve devletin hangisinin birbirine kaynaklık ettiğini irdelemeye çalışmıştır. Ancak tarihsel süreçte devletlerin kuruluşuna ilişkin değerlendirme yapıldığında devletlerin anayasaları oluşturduğu görüşü bir adım öne geçiyor. Burada ”anayasacılık akımından” bahsetmekte fayda var. Anayasacılık akımı; 1700’lerin sonlarında ortaya çıkmıştır. Bu akım; devlet iktidarının sınırlandırılması, vatandaşların temel hak ve hürriyetlerini devlet karşısında korumak amacıyla kanunların üstünde yer alan, kanunlardan daha zor değiştirilebilen ve kendisine anayasa denen bir kanunun yapılmasını savunan bir akımdır. Anayasacılığın ve anayasaların amacı, devlet iktidarını sınırlandırmak ve vatandaşların temel hak ve hürriyetlerini güvence altına almaktır. Her ne kadar devlet anayasayı oluşturmuş olsa bile meydana getirmiş olduğu bu temel kanunlar onun egemenlik alanının sınırını belirler.

Kaynakça: 

• ANAYASA HUKUKU DERS NOTLARI / PROF.DR.ABDURRAHMAN EREN
• ANAYASA HUKUKUNUN GENEL ESASLARI / KEMAL GÖZLER
• https://www.hukukihaber.net/hukuk-felsefesi-uzerine-bir-deneme-makale,4802.html
• http://yunus.hacettepe.edu.tr/~cozel/hukukuntemeli/Hukukun%20Temeli%20gorusler.doc

[zombify_post]