Türk Hukukunda Kadının Soyadı

Hukukta soyadı eşitliğine yönelik yazdığım bu yazıdan önce tüm kadınların 8 Mart Dünya Emekçi Kadınlar Günü’nü kutlamak isterim.

Toplum içinde insanların birbirinden ayırt edilmesini sağlamak üzere tarih boyunca öz ad ile birlikte ikinci bir ad kullanıldığı görülmüştür. Soyadı kavramına tarihi gelişimi, işlevi, kazanılması, hukuki niteliği açılarından bakıldığında, soyadının uzun yıllar sadece erkekler için bir kimlik belirleme unsuru olduğu ve kadının soyadının genellikle ataya, babaya, kocaya bağlı olarak değiştiği görülmektedir. Kadınların tarih boyunca yaşamın birçok alanında olduğu gibi soyadı bakımdan da görünmez kılındığına tanık olunmaktadır.

Soyad, belirli bir aileye mensup kişileri diğer ailelere mensup kişilerden ayırmaya hizmet eden bir tanıtma işaretidir. Soyadının bu işlevsel boyutunun yanında psikolojik bir boyutu da bulunmaktadır. Soyadı üzerindeki hak, hem kişiye sıkı surette bağlı olan bir kişilik hakkı hem de herkese karşı ileri sürülebilen mutlak bir haktır. Soyadı, herkesin kullanması zorunlu olan ve ilk ad ile birlikte kullanılan aile adıdır.

Bir kimsenin kimliğinin belirlenmesinde en önemli unsur olan soyadı; vazgeçilemez, devredilemez ve feragat edilemez, kişiye sıkı surette bağlı bir kişilik hakkıdır. Soyadı üzerindeki hak, mutlak haklardan olması nedeniyle herkese karşı ileri sürülebilen ve yasayla özel olarak korunan bir haktır.

En doğal şekilde doğum ile kazanılırken; evlenme, evlat edinme gibi yollarla da kazanılan soyadının idari yolla kazanılması da mümkündür. Anne ve babası bilinmeyen kimsesiz çocuklar için yetkili idare tarafından ad ve soyadının verilmesi, soyadının idari yolla kazanılmasına örnektir. Evli kadının soyadı, hukuk öğretisinde yoğun tartışmaların olduğu bir konudur. Ne var ki hâlâ tam anlamıyla çözülebilmiş değildir.

20. yüzyılın özellikle ikinci yarısından itibaren insanlar arasında ırk, dil, din ve cinsiyete dayalı her türlü eşitsizliğin kaldırılmasına yönelik çalışmalar, kadın erkek eşitliğinin sağlanması açısından da itici güç olmuştur. 1900’lerin başında yasalarda “evlenen kadın kocanın, doğan çocuk babanın soyadını alır” kuralına yer verilmişse de zaman içinde toplumsal yaşamdaki gelişmenin aile yaşamına yansımasıyla eşlerin eşit haklara sahip olması anlayışı benimsenmiş; evlilik hukukunda ve bu arada soyadı ile ilgili maddelerde de değişiklikler yapılmıştır.

Çağdaş hukuk sistemlerinde yaşamın değişen koşullarına ve ortaya çıkan ihtiyaçlara uygun olarak “kadının soyadı” kuralının kadın erkek eşitliğine uygun hale getirildiği görülmektedir.

Soyadının kazanılması genel olarak doğumla olur. Bunun yanı sıra seçme, idari karar, mahkeme kararı, evlat edinilme ve evlenme ile de kazanılır.

Evli kadının soyadına ilişkin düzenlemeleri incelemeden önce, bir konuyu vurgulamak isteriz. Bir erkeğin soyadı -kural olarak- ölünceye kadar değişmezken kadının soyadı, evlenmesi veya boşanması halinde -kural olarak- değişmektedir.

Türk Medeni Kanunu’nun 187. maddesi, evli kadına doğumla kazandığı soyadını tek başına ölünceye kadar taşıma imkânını vermemektedir. Oysaki daha önce de belirttiğimiz üzere, soyadı kişilik hakkı çerçevesinde korunan değerlerden birini oluşturmaktadır.

Eski Medeni Kanun’umuzun 153. maddesinin bu konuyla ilgili 1. fıkrası “Karı, kocasının aile ismini alır.” şeklindeydi. Maddenin bu sertliği ve kadınların yaşadıkları sorunlar nedeniyle gösterdikleri tepkiler karşısında, 14.05.1997 tarihli 4248 sayılı kanunla maddeye yeni bir fıkra eklenmek suretiyle evlenen kadının dilerse evlendirme memuruna veya daha sonra nüfus idaresine yapacağı yazılı bir başvuru ile kocasının soyadı önünde evlenmeden önceki soyadını da kullanabileceği, ancak daha önce iki soyadı kullanın kadınlar için bu haktan sadece bir soyadı için yararlanabileceği kabul edilmiştir. TMK, eski 153. maddenin bu düzenlemesini, iki fıkra yerine tek fıkra halinde aynen tekrar etmiştir. Bu konuda Anayasa Mahkemesi’ne yapılan bir bireysel başvuruda, davacının kocasının soyadını kullanmak zorunda olmadığı, bunun bir hak ihlali olduğu kabul edilmiştir. İçinde bulunduğumuz yüzyılın özellikle ikinci yarısında, insanlar arasında her türlü eşitsizliğin ortadan kaldırılması ve herkesin dil, din, ırk, siyasal düşünce, cinsiyet ayrımı gözetilmeksizin temel insan hak ve özgürlüklerden eşit olarak yararlanması; evrensel bir değer olarak kabul edilmiştir. Anayasa Mahkemesi’nin kararının temeli de bu eşitliğin sağlanması olarak yorumlanabilmektedir. Zira kadının soyadı evlenme ve boşanmayla birlikte değişebilmekteyken erkek, doğumla kazandığı soyadını ömrünün sonuna kadar taşımakta; medeni hal değişikliğini sonradan alacağı ya da bırakacağı bir soyadı ile ilan etmek durumunda kalmamaktadır.

TMK m. 173 hükmüne göre: “Boşanma hâlinde kadın, evlenmeyle kazandığı kişisel durumunu korur; ancak evlenmeden önceki soyadını yeniden alır. Eğer kadın evlenmeden önce dul ise hakimden bekarlık soyadını taşımasına izin verilmesini isteyebilir. Kadının boşandığı kocasının soyadını kullanmakta menfaati bulunduğu ve bunun kocaya bir zarar vermeyeceği ispatlanırsa istemi üzerine hakim, kocasının soyadını taşımasına izin verir. Koca, koşulların değişmesi hâlinde bu iznin kaldırılmasını isteyebilir.” Bu madde, boşanma kararının eşlerden sadece kadın ile ilgili olup, boşanmanın kadının kişisel durumu ve bunlar arasında özellikle kadının soyadını nasıl etkilediğini hükme bağlamaktadır.

Evlenen kadının soyadının Medeni Kanun gereğince zorla değiştirilmesinin, kadının kişilik ve eşitlik haklarına aykırı olması bir tarafa bırakılacak olsa bile, söz konusu hükümler, soyadına hakim olan süreklilik ve hukuk güvenliğinin korunması ilkelerine de aykırıdır. Hukuki işlemlerden kaynaklanan borç ve alacakların kime ait olduğunun ve vergi borçlarının yükümlülerinin tespitinde kişinin soyadı büyük öneme sahiptir.

Ülkemiz için henüz böyle bir toplumsal değişim söz konusu olduğu söylenemez. Türkiye’de hâlâ çocuğun boşanmış annesi ile aynı soyadını taşımaması ve bunların birlikte yaşamaları durumu, çocuk açısından başlı başına bir manevi travma sebebidir ve soyadının değiştirilmesi için tek başına haklı sebep olarak görülmelidir. Kanımızca bugün için Türkiye’de bu sebeple açılan bir soyadı değişikliği davasında davacıdan ayrıca ciddi ve gerçek zararlara maruz kaldığını somut olarak ispatlaması istenmemelidir.

Bütün insan hakları belgelerinde ayrımcılık yasağı ya da eşitlik prensibi ifade edilmiş, herkesin insan haklarına ve temel özgürlüklere ayrım gözetilmeksizin sahip olduğu ve cinsiyete dayalı ayrımcılığın kabul edilemez olduğu vurgulanmıştır. Bu bağlamda cinsiyete dayalı eşitliğin insan haklarının temel prensiplerinden olduğu kabul edilmektedir. Bu sebeple, bahsedilen taslaktan farklı olarak kadın ve erkek arasında tam bir eşitlik sağlayacağını düşündüğümüz kanun önerisini gerekçeleri ile birlikte aşağıda sunmaktayız.

Kanun yolu ile çocuğun soyadı belirlenirken, ne ataerkil geleneklerden yola çıkılmalı ne de öç almacı feminist bir eda ile “bundan sonra da kadınlara üstünlük tanınsın” gibi bir yaklaşım tercih edilmelidir. Nişanlılardan birinin soyadı kanunen tercih edileceğinden esasen kadın ile erkek arasında farklı bir uygulamaya gidilecektir. O halde, bu ayrı uygulamanın insan hakları kapsamında ayrımcılık yasağını ihlal etmemesi gerekmektedir. Ayrımcılık yasağına ilişkin AİHM içtihadı da göz önünde bulundurularak bu farklı uygulamada somut olgulardan kaynaklanan objektif kriterler esas alınmalıdır.

Yapılacak mevzuat değişikli uyarınca, irade muhtariyeti ve eşitlik ilkelerinden ödün vermeksizin, bu ilkelerin izin verdiği ölçüde, aile adı seçilmesi yolu ile aile birliğinin ortak bir soyad ile temsil edilmesinde bir mahzur yoktur. Bu bağlamda, taraflara öncelikle ortak bir soyad üzerinde anlaşma imkanı tanınmalıdır. Taraflara aile birliğini, yani ortak aile adını da koruyarak kadın ve erkeğin eşit oldukları soyadı seçme imkanı tanınabilir. Örneğin “Nişanlılar, en geç evlenme başvurusunu yaptıkları tarihte nişanlılardan birinin soyadını aile adı olarak seçebilirler.” Bu yolla bir yandan taraflara ortak bir aile adı seçme imkanı tanınmışken diğer taraftan kadın bu seçimde zorunlu olarak soyadı değiştirilen kişi olmamaktadır.

Evli kadının evlenmekle kocasının soyadını alacağına ilişkin Türk Medeni Kanunu’nun 187. maddesi, kadın erkek eşitliğini kadınlar aleyhine bozduğu gerekçesiyle doktrinde eleştirilmiş ve maddeyle ilgili farklı değişiklik önerileri ileri sürülmüştür.

Lale Sirmen’e göre eşlerin evlenmeden önce aralarında bir anlaşma yaparak içlerinden birinin soyadını aile adı olarak seçebilmelerine imkan tanıyan bir düzenleme yapılması uygun olacaktır.

Nazan Moroğlu’na göre, “Eşler, her biri evlilik öncesi soyadını kullanmaya devam etmek istemedikleri takdirde, evlendirme memuruna yapacakları yazılı bir bildirim ile ortak aile adı olarak erkeğin ya da kadının doğumla aldığı soyadını seçebilirler. Soyadı aile adı olarak seçilmeyen eş doğumla kazandığı soyadını aile adının önünde taşır. Eşler böyle bir seçimde bulunmamışlarsa kadın evlenmekle kocasının soyadını alır ve doğumla aldığı soyadını kocasının soyadı önünde taşır”.

Yıldız Abik’e göre, Türk hukuku için ideal çözüm BGB 1355 (Bürgerliches Gesetzbuch, Almanya’nın medeni kanunu)  kuralının daha liberal bir biçime getirilmesidir. Yazar eşlerin ortak bir “aile adı” taşımalarını, bu hususta evlenmeden önce hangi adı seçecekleri hususunda aralarında anlaşmalarını, bu konuda bir tercih hakkı kullanmamışlar ise her iki eşin doğum adlarının birleşmesinden oluşan adın “aile adı” olarak kabul edilmesi görüşünü benimsemiştir.

Doktrinde her ne kadar Türk Medeni Kanunu’nun 187. maddesinin kadın erkek eşitliğini kadınlar aleyhine bozduğu yönünde görüşler bulunmaktaysa da bazı yazarlar tarafından doktrinde bu görüşün aksi de savunulmaktadır.

Turgut Akıntürk’e göre, Türk Medeni Kanunu’nun 187. maddesi kadın erkek eşitliğini kadınlar aleyhine bozan bir madde niteliğinde değildir. Eşler arasında evlenmeden önce bir anlaşma yaparak hangi eşe ait soyadının “aile adı” olarak kullanılacağı yönündeki görüşler aile hukuku alanında geçerli olan “düzenleme serbestliği bulunmaması” ilkesine aykırı olacaktır. Ayrıca bu yönde yapılacak bir düzenleme mevcut nüfus sicilleri sistemiyle de bağdaşmayacaktır. Yine kadının evlenmesine rağmen sadece kendi soyadını taşımaya devam etmesi de uygulamada birçok karmaşaya neden olacaktır.

Hüseyin Hatemi ise konuya farklı bir açıdan yaklaşmıştır. Soyadının bir kişilik hakkı olmasının yanı sıra kamu yararına ilişkin bir işlevi de olduğunu ve çağlar boyunca gelen alışkanlıklara da uygun olarak toplum içerisinde kargaşaya neden olunmaması için aile soyadı olarak erkek eşin soyadının alınmasının uygun olacağını belirtmiştir.

İncelediğim pek çok makale, kitap ve tez üzerine yaptığım araştırmalardan yorumladığım, derlediğim ve sizlere sunduğum kesitlere dayanarak gördüğümüz gibi sorunun çözülmesi eşitlik kavramına oldukça yoğun bir katkı sağlayacaktır. Her birimizin eşit haklara sahip olduğu güzel günlere ulaşmamız dileğiyle…

Bu yazı eşitliği savunan tüm insanlara ithaf edilmiştir.

Kaynakça

• Kılıçoğlu Yılmaz, Kumru. “Kadının Bitmeyen Soyadı Sorunu”. Ankara Barosu Dergisi 4 (2014).
• Ergene, Deniz. ” İnsan Hakları Hukukundaki Gelişmeler Işığında Türk Hukukunda Kadının ve Çocuğun Soyadı Meselesi ve Medeni Kanun’da Değişiklik Önerisi”. Milletlerarası Hukuk ve Milletlerarası Özel Hukuk Bülteni 31/2 (2011): 123-176.
• Yılmaz, Merve. “Evli Kadının Soyadı”. Türkiye Adalet Akademisi Dergisi 1/10 (2012).
• https://www.academia.edu/39625358/T%C3%9CRK_HUKUKUNDA_KADININ_VE_%C3%87OCU%C4%9EUN_SOYADI
• Moroğlu, Nazan. “Kadının Kimlik Sorunu ‘Kadının Soyadı'”. Türkiye Barolar Birliği Dergisi 99 (Nisan 2012): 245-268.
• https://www.gesetze-im-internet.de/bgb/

[zombify_post]