Özgün Kurucu İktidar- Türev Kurucu İktidar

–

Pierre Pactet , kurucu iktidar konusuna şu cümlelerle giriyor: “Anayasalar canlılar gibidir: Doğarlar, gelişirler, siyasal yaşamın bozucu etkilerine maruz kalırlar, önemli ya da önemsiz değişikliklere konu olurlar ve bir gün yok olurlar.” Pactet’den yaptığımız bu alıntıda kurucu iktidarın tanımının ipuçları saklıdır: Alıntıya göre, anayasalar, doğmakta, değişmekte ve yok olmaktadır. Kurucu iktidarı ise iki başlık altında inceleyebiliriz. Bunlar: Özgün kurucu iktidar ve Türev Kurucu iktidardır.

–

Özgün Kurucu İktidar

Özgün Kurucu iktidar , hiçbir hukuk kuralı ile bağlı değildir. Bunun nedeni bağımsızlık içinde bir devleti kuran ve onun anayasasını ilk kez oluşturan anayasa olmasıdır. Özgün kuruculuk yeni bir devletin kurulması halinde, savaş sonucu ortadan kalkan bir devletin yeniden ortaya çıkması halinde, ya da bir ihtilal darbe sonucu var olan anayasal düzenin ortadan kaldırılması halinde belirir.  Özgün kurucu iktidarın hukukî niteliği  sorunu, hayli tartışmalı bir sorundur. Pozitivistlerce savunulan bir görüşe göre, aslî kurucu iktidar hukuk-dışı bir iktidardır. Daha ziyade tabiî hukukçularca savunulan diğer bir görüşe göre ise, aslî kurucu iktidar hukukî bir iktidardır. Özgün kurucu iktidarın hukuk-dışı bir olgu olduğunu söyleyen Eroğul görüşlerini şöyle temellendiriyor. “Hukuk yaratmak” diyor, “uygulanması müeyyideye bağlı bir takım toplumsal davranış kuralları koymak demektir. Bu kurallar, gücü müspet hukuka dayanan bir otorite tarafından ve önceden tespit edilmiş bir usûle göre konabileceği gibi, yetkisini sadece fiilî gücünden alan bir otorite tarafından ve bu otoritenin ‘sonradan’ tespit ettiği keyfi bir usûle göre de konabilir. Birinci durumda, hukukî bir işlem, ikinci durumda ise, hukuk dışı bir işlem söz konusu olur zira, bir işleme “hukukî nitelik veren şey, kendinden önce  var olan bir hukuk kuralına göre yapılmasıdır.’’Burdeau’ya  göre, özgün kurucu iktidar hukukî bir nitelik taşımaktadır. Burdeau, önce kurucu iktidarı hukuk-dışı bir olgu olarak gören tezlerin kısa bir eleştirisine girişiyor. Ona göre, pozitivistlere karşı yöneltilebilecek en önemli itiraz şudur: Pozitivistlerce, kurucu iktidarın hukuk-dışına sürülmesi, sadece devletin birinci anayasasını yaratan işlemin değil, fakat aynı zamanda kurucu iktidarın bütün kapsamıyla kullanılmasının da hukukun dışına sürülmesi anlamına gelir. Sonra bana gelince diyor Burdeau , kurucu iktidara dokunmayan ve onu bütün gizleriyle bir yana atan böyle bir akıl yürütmeyi anlayamam. Ve ekliyor: “Bence hukuk bilimi usûllerin yorumlanmasına indirgenemez”.Burdeau’ya göre devrim, yeni bir hukuk düzeninin yaratılmasına işaret eder. Diğer bir anlatımla yapılan bir devrimle yeni bir devlet kurmak, yeni bir hukuk düzeninin temellerini atmak demektir. İki görüşü de inceledikten sonra Özgün Kurucu iktidar için sonuç olarak söyleyebiliriz ki, devrimler ve hükümet darbelerinin toplumda egemen olan hukuk fikrinin değişmesine bağlı olduğu iddiası sosyolojik gerçeklikle bağdaşmaz. Görünen odur ki, devrimler ve hükümet darbeleri saf kuvvet olaylarıdır. Devrimci hareketin başarıya ulaşması ile hukuk fikri arasında bir ilişki olmakla beraber, belirleyici olan faktör, hukuk fikri değil, toplumdaki kuvvet dengeleridir.

–

Türev Kurucu İktidar

Türev kurucu iktidar hukuksal bakımdan sınırlı bir iktidardır. Ülkenin anayasasının,o anayasada belirlenmiş kurallara göre değiştirilmesi iktidarıdır. Anayasa kurallarını değiştirirken bu anayasanın öngördüğü kurallara uygun hareket eder.
Kemal Gözler’in de dediği gibi “Her hukukî kurum gibi anayasalar da ‘ebedi’ (ölmez) değildir. Bu bakımdan yüzyılları gelecek kuşakları bağlayan anayasadan söz edilemez. . Bu bakımdan yüzyılları gelecek kuşakları bağlayan anayasadan söz edilemez. Anayasaları tarih içinde bir kez saptayıp onlara değişmezlik tanımak onları fosilleştirmek olur. Şu halde anayasalar da değişecektir.’’
Anayasa değişikliği aleyhindeki düşünceler temelde tabiî hukuk yazarları tarafından savunulmuştur. Bu yazarlara göre anayasa akdi  karakterdedir. Anayasa siyasal toplumu oluşturan bireyler arasında yapılmış bir sosyal sözleşmedir. Bu sözleşme bütün bireylerin oy birliğiyle yapılmıştır. O halde bu sözleşmenin değiştirilmesi için de bütün ulusun ortak rızası gerekir. Bu görüşün pratik sonucu ise, anayasanın değişmezliğidir zira toplumu oluşturan tüm bireylerin herhangi bir konuda birleşmeleri pratikte mümkün değildir.
Anayasanın değişmezliğini savunan bu mantık çelişkilerle doludur. Bir kere, şu soruya kolaylıkla cevap verilemez: Değişiklik için birleşemeyen bireyler, nasıl olup anayasanın kabulünde birleşmişlerdir? Kaldı ki, böyle bir sözleşmenin varlığını kanıtlamak da mümkün değildir.
Türev kurucu organın fonksiyonu ile diğer anayasal organların fonksiyonları arasında bir hiyerarşi vardır. Aslında kendisi de bir anayasal organ olan türev kurucu organ, diğer anayasal organların kaderini belirleyebilmektedir. Yani türev kurucu organ, fonksiyonu bakımından diğer devlet organlarının üzerinde yer alan “kuruculuk” yetkisine sahip bir organdır.