FİNANSAL DESTEK YASAĞI
6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun (”TTK”) ”Kanuna Karşı Hile” başlıklı 380. maddesinin birinci fıkrasında finansal destek yasağı düzenlenmiştir. Söz konusu fıkra şu şekildedir: ”Paylarının iktisap edilmesi amacıyla, şirketin başka bir kişiyle yaptığı,konusu avans, ödünç veya teminat verilmesi olan hukuki işlemler batıldır. Bu butlan hükmü, kredi ve finans kurumlarının işletme konuları içine giren işlemlere ve şirketin veya onun bağlı şirketlerinin çalışanlarına, şirketin paylarını iktisap edebilmeleri için, avans, ödünç ve teminat verilmesine ilişkin hukuki işlemlere uygulanmaz. Ancak, bu istisnai işlemler, şirketin, kanuna ve esas sözleşmesine göre ayırmak zorunda bulunduğu yedek akçeleri azaltıyor veya 519 uncu maddede düzenlenen yedek akçelerin harcanmalarına ilişkin kuralları ihlal ediyor ve şirketin 520’nci maddede öngörülen yedek akçeyi ayırmasına imkân bırakmıyorsa, geçersizdir.” Burada belirtilen avans, ödünç veya teminat verilmesi işlemleri tahdidi değil; tadadi şekilde sayılmıştır. Finansal destek, bir şirket tarafından kendi paylarının ya da ona bağlı şirketlerin paylarının iktisap edilmesi için sağlanan destektir. Finansal destek kavramının daha iyi anlaşılması için kısa ve basit bir örnek vermek yararlı olacaktır. (X), (A) şirketinin paylarını iktisap etmek istemektedir; fakat (X), bu iktisapta bulunabilmek için krediye ihtiyaç duymaktadır. (X)’in (A)’nın paylarını iktisap etmesi için (B) Bankası’ndan kredi alması durumunda ve (A) Şirketi’nin (X)’in alacağı kredi için teminat vermesi ihtimalinde, TTK’nın 380. hükmüne göre verilen bu teminat finansal destek yasağı kapsamına girecek ve geçersiz olacaktır. Bu örneğin de yardımıyla varılacak sonuç finansal destek kapsamına giren işlemlerin geçersiz olacağıdır.
Finansal destek yasağının iki istisnası bulunmaktadır. Bu istisnalar da yine aynı maddede düzenlenmiştir. Bunlardan ilki, kanunun lafzında da anıldığı gibi kredi ve finans kurumlarının işletme konuları içine giren işlemlerdir. Banka veya finans kurumlarının işletme konularından biri de gerçek veya tüzel kişilere kredi sağlamaktır. Burada üzerinde durulması gereken noktalardan biri payları iktisap edilecek şirketin banka olması durumudur. Bu ihtimalde, banka pay iktisap edecek kişiye kredi veya avans verebilir, teminat sağlayabilir. Sebep olarak ise, söz konusu işlemin bankanın işletme konusu olmasıdır. ilk fıkranın ikinci cümlesinde bu duruma açıkça cevaz verilmiştir. Finansal kuruluş veya bankanın söz konusu işlemin öznesi olan kişiye, düşük kredi faizi uygulaması veya teminat gösterme zorunluluğu kaldırması gibi çeşitli ayrıcalıklar tanıması ihtimalinde ise yapılan bu işlemler banka veya finansal kuruluşun olağan işletme şekli göz önüne alınarak değerlendirme yapıldığında olağan karşılanamayacağı için finansal destek yasağı kapsamına girer.
İkinci istisna ise şirketin kendi veya bağlı şirketlerinin çalışanlarına kendi paylarının iktisabı için kredi veya avans verebilecek olması ya da teminat gösterebilecek olmasıdır. Bu işlemler geçerlidir; fakat bu istisnanın kapsamına şirket organları veya yöneticileri dahil değildir. Eğer dahil olarak kabul edilirse kaldıraçlı satın almanın (leveraged buyout) bir alt türü olan yöneticilerin şirketi satın alması (management buyout) durumuyla karşılaşılabilir.
Her iki istisnanın kapsamına giren işlemlerin geçerli olarak kabul edilebilmesi için bunların şirketin kanuna veya şirket esas sözleşmesine göre ayırmak zorunda bulunduğu yedek akçeleri azaltmamalı, TTK’nın 519. maddesinde yedek akçelerin harcanmasına ilişkin kuralları ihlal etmemeli ve TTK’nın 520. maddesinde öngörülen yedek akçeyi ayırmaya imkan sağlamalıdır.
Finansal destek yasağı birleşmeler içinde özel bir önem arz etmektedir. Bir şirketin diğer bir şirket (hedef şirket) ile devralmak yoluyla birleşmesi durumunda satın alacak olan şirketin kredi kullanması TTK’nın 380. maddesinin ihlali söz konusu olmaz, işlemler geçerli olur. Devralınma yoluyla yapılan bu yukarı yönlü birleşme (upstream merger) durumunda külli halefiyet ilkesi gereceğince devralınan hedef şirketin tüm borç ve kaynakları devralan, birleşme için kredi kullanmış olan, şirkete geçmiş olur. Bu kapsamda kredi borcunun ödenmesi için hedef şirketin kaynaklarının kullanılmış olma ihtimali doğar; fakat yukarıda da açıklandığı üzere bu durum finansal destek yasağının ihlali anlamına gelmez.
Aşağı yönlü yönlü birleşme (downstream merger) durumunda kaldıraçlı satın alma durumu ortaya çıkar ve bu durumunda da yine TTK md. 380 anlamında incelenmesi gerekir. (A) şirketinin (C) şirketinin paylarını iktisap etmek için (B) Bankası’ndan kredi alması ve daha sonra (A)’nın (C)’ ye katılmak suretiyle birleşmesi durumunda kredinin borçlusu külli halefiyet ilkesi gereğince (C) olur. Doktrinde bu tip bir birleşmenin finansal destek yasağını ihlal edip etmeyeceği konusunda iki farklı görüş bulunmaktadır. Bunlardan ilki bu tip bir birleşmede finansal destek yasağının kıyasen dahi uygulanamayacağını savunurken, ikinci görüş ise kredinin borçlusu artık (C) olduğu için finansal destek yasağının ihlal edildiğini savunur.
[zombify_post]
0 Yorum