MAKALENİN AMACI
Son birkaç yıldır özellikle 2019 Mart ayından bu yana Türkiye’de ve dünyanın çeşitli bölgelerinde aşılama işleminin zorunluluğunun yasallığı konusu ciddi ve güncel birçok tartışmaya sebep olmuştur. Makalemin amacı bu tartışmayı, Anayasa Mahkemesi kararları, Avrupa İnsan Hakları Mahkeme’si kararları ve sağlık hukuku kaynakları doğrultusunda açıklamaktır.
–
GİRİŞ
Günümüzde aşıların olası yan etkileriyle ilgili kaygılar, endişeler, tereddütler insanlar üzerinde aşılar ile ilgili farklı inanışlara yol açmaktadır. Ülkemizde ve dünyada Covid-19 pandemi sürecinin zirve yapması ile son yıllarda oluşan aşı ve ilaç karşıtı düşüncelerin ciddi bir oranda arttığı ve gündemimizde tartışma konusu olarak ilk sıralara yerleştiği görülmektedir. Türkiye’nin aşı konusunda güvenli ve olumlu bir deneyimi olmasına rağmen, 2017 yılı sonunda 23 bin aile çocuğuna aşı yapılmasını reddetmiştir.
2021 yılında ise neredeyse iki-üç günde bir sosyal medya mecralarında ve ülkenin en çok izlenen televizyon kanallarında dahi aşı yaptırmanın zorunluluğu üzerine tartışmalar izlemekteyiz. Bu tartışmalara rağmen, Sağlık Bakanlığı’nın aşının zorunlu olacağına dair hiçbir açıklaması olmamıştır ve bunun üzerine muhalefet partileri aşılanmanın zorunlu olması amacı ile mecliste yasa teklifinde bulunmuştur.
Bu bilgiler ışığında aşılama işlemlerinin ve özellikle Covid-19 aşısının zorunlu hale gelebilmesinin yasallığından bahsedebilmek için diğer ülkelerin aşılama politikalarını incelememiz gerektiği kanaatindeyim.
–
1-FRANSA
Fransa’da aşı olma zorunluluğu konusunu; iki çocuğunu aşılatmaya direnen Marc ve Samia Larere örneği üzerinden inceleyebiliriz. Fransa’da ailelerin çocuklarına difteri, tetanoz ve çocuk felcine karşı aşıları yaptırma zorunlulukları mevcuttur. Aileler çocuklarına bu aşıları yaptırmadığı taktirde çocukları okullara ve çocuk yuvalarına alınamayacaktır. Ayrıca çocuklarına bu üç aşıyı yaptırmayan aileler iki yıla kadar hapis ve 30 bin avro para cezasına çarptırılabiliyor.
Larere ailesi, çocuklara uygulanan aşı zorunluluğunun anayasaya uygun olmadığı gerekçesi ile çocuklarına difteri ve tetanoz aşılarının uygulanmaması yönünde talepte bulunmuştur. Fransa Anayasa Konseyi ise ‘’ Yasa koyucu bireyin ya da genel olarak toplumun sağlığını korumak amacı ile bir aşı politikası belirleyebilir’’ hükmü ile Larere ailesinin bu talebini reddetmiştir.
–
2- İTALYA
Fransa’nın politikasına benzer bir şekilde İtalya senatosu da çocuk felci, tetanoz, difteri, boğmaca, kızamık, kabakulak ve suçiçeğinin de yer aldığı 10 adet aşıyı 16 yaş altı çocuklar için zorunlu hale getirmiştir. Aileler çocuklarına bu aşıları yaptırmama konusunda direnirse , çocukları okullara kayıt yaptıramayacak ve velilere 500 Avro gibi para cezaları verilecektir.
Öte yandan şu anda İtalya’nın gündemine sağlık çalışanlarının yüzde yirmisinin Covid-19 aşısı olmayı reddetmesi oturmuş durumdadır. Ulusal Enfeksiyon Hastalıkları Enstitüsü Bilim Direktörü Giuseppe Ippolito, aşı olmak istemeyen sağlık çalışanlarının görevden uzaklaştırılması gerektiğini savunarak, “Başta doktorlar olmak üzere tüm sağlık çalışanları aşı olmalıdır. Aksi takdirde görevlerinden uzaklaştırılmalılardır. Çünkü bu şekilde vermeleri gereken hizmete uygun olamazlar” ifadelerini kullandı.
–
3-ALMANYA
Geçtiğimiz yıllarda Berlin’de kızamık vakalarının sayının artmasından ve salgında aşı olmayan bir çocuğun hayatını kaybetmesinden bu yana politikacılar, aşı zorunluluğunu tartışıyor. Almanya’da aşı üst düzey sağlık daireleri tarafından ailelere tavsiye ediliyor ve bununla ilgili bir zorunluluk yoktur. Ancak acil durumlarda yetkili daireler önlemlere başvurabiliyor. Berlin İdare Mahkemesi kısa bir süre önce kızamık aşısı olmayan çocukların derslere alınmayabileceğine hükmetmişti.
Öte yandan Almanya Sağlık Bakanı Jens Spahn, yeni tip koronavirüs (Covid-19) aşısının zorunlu tutulmayacağını bildirdi. Spahn, Deutschlandfunk radyosuna yaptığı açıklamada, daha önce Federal Meclis’te söz verdiğini anımsatarak “Bu salgında aşı zorunluluğu olmayacak.” dedi.
–
ZORUNLU AŞI UYGULAMASI YAPILABİLİR Mİ ?
Aşılama faaliyetleri başladığı zamandan bu yana çokça merak edilen ‘’ aşı zorunlu olarak yapılabilir mi? ‘’ sorusunun cevabı üzerinde fikir sahibi olabilmemiz için Anayasa’nın , AİHM’nin ve AİHS’nin belirli maddelerini incelememiz gerektiği kanaatindeyim.
ANAYASA
Madde 17
Anayasa’nın ilgili maddesine göre ‘’Tıbbi zorunluluklar ve kanunda yazılı haller dışında , kişinin vücut bütünlüğüne dokunulamaz, rızası olmadan bilimsel ve tıbbi deneylere tabi tutulamaz.’’ Bu hükümden anlayacağımız üzere vücut bütünlüğüne müdahalede bulunulabilmesi için sadece tıbbi müdahalenin olması yeterli değildir. Gerekli olan tıbbi müdahaleye dayanak olan bir kanuni düzenlemenin mevcudiyeti gerekir. Bunun yanı sıra makaleme konu olan tıbbi müdahale kısa sürede binlerce kişiyi öldüren covid-19 salgını ile alakalıdır ve tıbbi müdahalenin gerekliliği kesindir.
Madde 13
‘’Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz.’’
Tıbbi müdahaleler için aramamız gereken meşru neden birey ve toplum sağlığının korunmasıdır. Devletin, bireyin sağlığını ve bireyin kendisinden dolayı kaynaklanan risklere karşı toplumu koruma yükümlülüğü mevcuttur. Bu sebep ile yapılacak olan zorunlu aşılama uygulaması kamusal menfaatleri korumak zorunluluğu ile yapılacağından zorunlu aşılama uygulamasının anayasaya ve toplum düzenine aykırılık oluşturmaz yorumunu dile getirebiliriz. Başka bir incelememiz gereken konu ise bu maddede belirtilen müdahalenin ölçülülüğüdür. Ölçülülük ilkesi zorunluluk , elverişlilik ve orantılılık ilkelerinden oluşur. Aşı yapılan bilimsel araştırmalara göre markaları farklı olsa da ortalama olarak %84 başarı sağlamıştır. Bu araştırmalar elverişlilik ilkesinin sağlandığını ortaya koymaktadır. Aşının alternatifi bir ilaç veya bir serum tarzı başka herhangi tıbbi müdahale yolu bulunamadığından , aşılamanın zorunluluğu açıktır. Uygulanacak olan aşının insan sağlığına kötü etkisinin olamaması üzerine orantılık ilkesi sağlanmıştır diyebiliriz. Çünkü orantılılık ilkesi kişinin sağlığı ve dokunulmazlığı açısından bir tehlike yaratmamasını temsil eder.
Kanaatimce 13. Maddeye göre incelememiz gereken en önemli husus kanunilik şartıdır. Bu ilkeye göre temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılması ancak ve ancak kanunlar ile yapılabilir. Türkiye’de Covid-19 aşısının zorunlu yapılmasına dair herhangi bir kanun bulunmamaktadır. Ancak 1930 Umumi Hıfzıssıhha Kanunu’nda mücbir durumlar ve hastalıklarda zorunlu aşılama işleminin yapılabileceği düzenlenmiştir. Fakat hukukçuların kanaati göre yapılacak olan zorunlu aşılama işleminin kanunilik şartının kanunun çok eski olması( 1930 ) sebebi ile bu kanuna dayandırılamayacağıdır. Bu sebep ile yeni bir yasal düzenlemeye ihtiyaç vardır. Makalemize örnek olarak Halime Sare Aysal kararını öne sürebiliriz. AYM Genel Kurulu, beş yıl önce 11 Kasım 2015 tarihli Halime Sare Aysal kararında, yasallık unsuru bulunmadan ebeveynin rızası olmaksızın sağlık tedbiri yolu ile çocuğa zorunlu aşı yapılmasının Anayasa’ya aykırı olduğuna vurgu yapmıştı. İhlal kararı verilmiş ve bu konuda yasal düzenleme yapılması gereğine işaret edilmişti. AYM’nin kararı yayımlanmasına rağmen aradan geçen süreçte yeni bir aşı düzenlemesi yapılmamıştır.
AYM’nin aksine Yargıtay zorunlu aşıya vize veriyor. Son olarak Yargıtay 19. Ceza Dairesi, Mersin’de çocuklarına zorunlu aşı yapılmasına rıza göstermeyen ailenin itirazı üzerine karar aldı. Hukuk savaşına giren ailenin Adalet Bakanlığı’na “kanun yararına bozma” başvurusu üzerine dosya Yargıtay’a taşındı. Yargıtay, aşının Sağlık Bakanlığınca belirlenen “genişletilmiş bağışıklık programı” uyarınca yapılması zorunlu aşılardan olduğuna dikkat çekerek, “çocuğun üstün yararı” olduğu için anne-baba rızası aranmayacağını kayda geçirdi. Yargıtay 5 Kasım 2015 tarihinde oybirliğiyle verdiği kararında, “Ana ve babanın aşı uygulamasına rıza göstermemeleri halinde, çocuğun üstün yararına açıkça aykırı olan bu durumda ana-babanın rızası aranmaz” dedi. Bu iki kararı incelediğimiz taktirde konumuz ile ilgili yeni bir mevzuat ihtiyacı olduğunu açıkça anlayabiliriz.
AİHM ve AİHS
Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin maddeleri arasında zorunlu aşı ile ilgili bir düzenleme ve çalışma bulunmamaktadır. Bu sebep ile AİHM’nin yerleşik uygulamalarını incelememiz gerekir. AİHM tıbbi müdahaleleri sözleşmenin 8. Maddesi ‘’ özel yaşamın gizliliği hakkı ‘’kapsamında değerlendirmektedir. Konumuz ile ilgili olan AİHM’nin Solomakhin/Ukrayna Kararı’nı inceleyecek olursak ; başvuran birey solunum tedavisi olmak için hastaneye gittiğini ve hastanede kendisine difteri aşısının yapıldığını , bu aşılama işleminden sonra sağlığının kötüye gittiğini beyan etmiştir. AİHM bu başvuru üzerine yapılan difteri aşısının başvuranın sağlığını koruma amacı ile yapıldığını tespit etmiştir. AİHM’e göre zorunlu aşı uygulaması kamu sağlığını korumak ve salgın hastalıkların yayılmasını engelleme amacı taşır. AİHM olayda sözleşmenin 8. Maddesinin ihlal edilmediğini belirtmiştir.
–
SONUÇ
Gerek mevzuatımız gerek Anayasa gerek AİHM ve gerek AİHS’i incelediğimizde toplum sağlığının zaruri kıldığı durumlarda bireyler bakımından zorunlu aşı uygulamasının yapılmasının temel hakları ihlal eden bir yanı yoktur. Toplumsal sağlığın sürekli olarak tehlikede olduğu ve salgının hızını azaltmadan devam ettiğini gözeterek anlıyoruz ki yeni bir düzenlemenin ortaya konulması gerektiği açıktır. Yapılacak düzenleme makalemizde belirttiğimiz hususlara uygun ve öngörülebilir olmalıdır. Aksi taktirde bu düzenleme Anayasa ve AİHS ışığında belirtilen hususlara ve bireyin vücut dokunulmazlığı hakkına aykırı olacaktır.
Diğer önemli bir husus ise devletin zorunlu aşılamayı yapacağı aşılar üzerinde yeterli bilgisinin ve araştırmasının bulunmasıdır. Öyle ki devlet bu konudaki özen yükümlülüğüne aykırı davranmamalıdır.
KAYNAKÇA
- www.dergipark.com
- http://www.kasaroglu.av.tr/tr/covid19-asisi-turkiyede-zorunlu-hale-getirilebilir-mi
- https://covid19asi.saglik.gov.tr/
0 Yorum