Bu yazıda bağımsız denetime tabi olmadığı halde esas sözleşmesine bağımsız denetçi seçilmesi hükmü koyan şirketlerde bu hükme aykırı davranılması durumunda hangi sonuçların meydana geleceğini hakkında bilgi verilecektir. Öncelikle esas sözleşmeye aykırı davranış sonucunu oluşturabilecek yönetim kurulu kararlarını ve genel kurul kararlarının sakat olmaları durumu incelenmiştir. Bu incelemeler ışığında bağımsız denetime tabi olmayan şirketlerin bağımsız denetçi seçme sorununun hukuki değerlendirilmesi yapılmıştır. Birçok hukuki işlem, esas sözleşmeyi ihlal edici nitelikte olabileceğinden dolayı, tüm bu durumları incelemek yerine sadece bu iki ana karar üzerinde durmayı uygun görüyoruz.
–
A) Esas Sözleşmeye Aykırı Yönetim Kurulu Kararları
Yönetim kurulu kararlarının meydana gelişi veya kapsamı bakımından kanuna, esas sözleşmeye veya dürüstlük kurallarına aykırı ve geçersiz olmaları mümkündür. Şirketin, pay sahiplerinin ve üçüncü kişilerin çıkarlarını zedeleyen yönetim kurulu kararları bakımından da her hukuki işlem gibi çeşitli derecelerde sakatlık (örneğin: butlan, askıda hükümsüzlük, iptal edilebilirlik, yokluk) söz konusu olabilir.
–
I) Yönetim Kurulu Kararlarının Kesin Hükümsüzüğü
Kanunda esas sözleşme hükümlerine aykırılığa, yönetim kurulu kararlarının iptali ya da butlanı için başlı başına bir hükümsüzlük sebebi olarak yer verilmemiştir. TTK m. 391’de eşit işlem ilkesine aykırı olan, anonim şirketin temel yapısına uymayan veya sermayenin korunması ilkesini gözetmeyen, pay sahiplerinin vazgeçilmez nitelikteki haklarını ihlal eden veya bunların kısıtlayan veya güçleştiren, diğer organların devredilmez yetkilerine giren ve bu yetkilerin devrine ilişkin kararların batıl olduğu ifade edilmek suretiyle sınırlı olmayacak şekide hükme alınmıştır.
TTK m. 391’de sayılan aykırılıklar çerçevesine dahil edebileceğimiz esas sözleşmeye aykırı yönetim kurulu kararlarının, batıl olabileceği sonucuna ulaşabiliriz. Bir başka ifade ile, esas sözleşmede düzenlenmiş ve kanunda batıl olduğu belirtilmiş durumlar yaratan yönetim kurulu kararları, esas sözleşmeye aykırılık oluştururlar. Örneğin, esas sözleşme hükümleri azınlık pay sahiplerine birtakım haklar tanıyorsa ve bu hükme aykırı yönetim kurulu kararlar alınmışsa bu kararlar TTK m. 391/1 hükmü uyarınca batıldır. Hukuki işlemlerde kesin hükümsüzlük durumu ilgili herkes tarafından her zaman ileri sürülebilir. Yönetim kurulu kararları da hukuki işlem olduğundan dolayı, batıl yönetim kurulu kararlarına karşı ilgililerin dava açması zorunlu değildir. Kararların butlanla sakat olduğu herhangi bir süre şartına bağlı olmaksızın tespit davası açılarak ya da defi olarak ileri sürülebilir ve butlan mahkeme tarafından da resen nazara alınır.
–
II) Yönetim Kurulu Kararlarının İptali
6102 sayılı yeni Türk Ticaret Kanunu’nda, yönetim kurulu kararlarına karşı iptal davasının açılması imkanının olup olmadığı konusunda bir hükme yer verilmemiştir. İsviçre ve Türk hukuk sistemleri esas itibariyle anonim ortaklıklar bakımıdan pay sahibine iptal davası açma hakkı tanımamaktadır. Ancak, bu hususa dair istisnai düzenlemelere TTK m. 460/5 ve SPK m. 18/6 ‘da yer verilmiştir. Ayrıca, doktrinde de çok tartışmalı bir konudur ve farklı görüşlerin var olduğunu görmekteyiz. Yargıtay’ın da bu konudaki kararları kökleşmemesine rağmen, pay sahiplerinin kişisel haklarını ihlal eden yönetim kurulu kararlarının iptalinin mümkün olduğunu ifade eden kararlar verilmiştir.
–
III) Yönetim Kurulu Kararlarının Yokluk Hali
Yönetim kurulu kararlarının yoklukla sakatlığı konusunda eski ve yeni TTK’da yasal bir düzenleme mevcut olmamakla birlikte, örneğin toplantı veya karar yeter sayısı sağlanmaksızın alınan kararların yok hükmünde olduğu savunulmaktadır. Yönetim kurulu kararları, içeriği (konusu) bakımından olduğu gibi meydana gelişi bakımından da emredici hukuk kurallarına aykırı olabilir. İçeriğe ilişkin emredici hükümlere aykırılık halinde yönetim kurulu kararları kesin hükümsüzdür. Kurucu şekli niteliklikteki emredici hukuk kurallarına aykırılık halinde ise kurucu unsurların, örneğin kararların tutanak altına alınmış ve imzalanmış olması geçerlilik koşuludur. Bu koşullara uyulmaması halinde alınan kararlar da yok hükmündedir. Yönetim kurulu kararı bir veya daha fazla unsurunun yokluğu nedeniyle şeklen dahi olsa varlık kazanamamaktadır.
–
B) Esas Sözleşmeye Aykırı Genel Kurul Kararları
Genel kurul kararları, meydana geliş usulü ve içeriği bakımından kanunlara ve bu kanunlar ışığında hazırlanmış esas sözleşmeye aykırı olmaları durumunda hukuken sakat olurlar. İhlal edilen hukuk kuralının niteliğine göre bu sakatlık; iptal edilebilirlik, askıda hükümsüzlük, butlan veya yokluk şeklinde ortaya çıkabilir.
–
I) Genel Kurul Kararlarının Kesin Hükümsüzlüğü
Genel kurul kararlarının butlanı TTK 447. Maddesinde düzenlenmiştir. Bu maddeye göre, a) Pay sahibinin, genel kurula katılma, asgari oy, dava ve kanundan kaynaklanan vazgeçilemez nitelikteki haklarını sınırlandıran veya ortadan kaldıran, b) Pay sahibinin bilgi alma, inceleme ve denetleme haklarını, kanunen izin verilen ölçü dışında sınırlandıran, c) Anonim şirketin temel yapısını bozan veya sermayenin korunması hükümlerine aykırı olan kararları batıldır. TTK’nın 1. Maddesinde, TTK’nın 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun ayrılmaz bir parçası olduğu hükme alınmıştır. Türk Borçlar Kanunu’nun, Türk Medeni Kanunu’nun tamamlayıcısı olduğunu ifade eden 646. Maddesi ile bu hüküm birlikte değerlendirildiğinde, TBK 27. Maddesinin “Kanunun emredici hükümlerine, ahlaka, kamu düzenine, kişilik haklarına aykırı veya konusu imkansız olan sözleşmeler kesin hükümsüzdür.” diyen hükmünün hukuki bir işlem olan genel kurul kararları için uygulanacağı açıktır. Bu durum yönetim kurulu kararlarının butlanı hususu için de geçerlidir çünkü yönetim kurulu kararları da bir hukuki işlemdir.
Butlan ile sakatlanmış olan genel kurul kararları, şeklen ve fiilen mevcut olmakla birlikte başlangıçtan itibaren geçersizdir. Bir başka ifadeyle, kesin olarak hükümsüzdür. Bu kesin hükümsüzlük düzeltilemez, bu hükümsüzlüğü, hukuki yararı olan herkes genel kurul kararlının aleyhine, belli bir süre ile sınırlı olmaksızın ileriye sürebilir.
–
II) Genel Kurul Kararlarının İptal Edilebilirliği
Esas sözleşmeye emredici hükümlere aykırı olmamak koşuluyla isteğe bağlı unsular eklenebilir. Esas sözleşme hükümlerine aykırı olan genel kurul kararlarının iptal davasına konu olması da mümkündür, meğerki davaya konu olacak esas sözleşme hükmü geçersiz olsun. TTK m. 452’de açıkca esas sözleşmeye aykırı olan genel kurul kararları aleyhine Asliye Ticaret Mahkemesi’nde iptal davası açılabileceğini hükme almıştır. İptal davasını açabilecek kişiler TTK m. 446’da belirtilmiştir. TTK m. 445 hükmüne dayanılarak genel kurul kararının iptalinin dava edilmesi durumunda mahkeme, yönetim kurulu üyelerinin görüşünü aldıktan sonra, dava konusu kararın yürütülmesinin geri bırakılmasına karar verebilir (TTK m.449).
Genel kurul iptal davalarında üzerinde durulması gereken bir diğer husus ise, mahkemenin iptali istenen genel kurul kararını düzeltip düzeltemeyeceği sorunudur. Doktrinde baskın görüşe göre; mahkeme, sadece aleyhine dava açılan genel kurul kararının iptaline veya reddine karar verebilir. Mahkemenin, genel kurul kararı yerine geçen bir karar vermesi mümkün değildir.
Genel kurul kararınınn iptali davası kesinleştikten sonra, bütün pay sahipleri tarafından hüküm ifade eder.Bu iptal kararı, bozucu yenilik doğuran bir karar olduğundan dolayı iç ilişkide geriye etkili olarak genel kurul kararını kaldırır.
–
III) Genel Kurul Kurulu Kararlarının Yokluk Hali
Yönetim kurulu kararlarının yokluğu durumu için söylediğimiz hususlar, genel kurul kararları için de geçerlidir.
–
C) Bağımsız Denetime Tabi Olmayan Anonim Şirketin, Denetçi Atamayarak Esas Sözleşmesine Aykırı Davranması
Yukarıdaki açıklamalar ışığında, bağımsız denetime tabi olmayan anonim şirketlerin esas sözleşmelerine “bağımsız denetçi atanacaktır” minvalinde bir hüküm getirildiği takdirde, genel kurul bu hükme aykırı şekilde karar verirse bu karar aleyhine kanunda yazılı kişiler iptal davası açabilecektir. Bu aykırılık aktif şekilde olabileceği gibi pasif şekilde, yani denetiçi seçilmemesi yoluyla da yapılabilir. Bir başka deyiş ile, esas sözleşmede denetçi seçileceği hükme alındıysa ve genel kurul kararında denetçi seçilmediği takdirde esas sözleşmeye aykırılık oluşacaktır. Denetçilerin seçilmemesi durumunda, mahkeme tarafından denetçi atanacağı hususu TTK’nın 399/6 maddesinde “Faaliyet döneminin dördüncü ayına kadar denetçi seçilememişse, denetçi, yönetim kurulunun, her yönetim kurulu üyesinin veya herhangi bir pay sahibinin istemi üzerine, dördüncü fıkrada gösterilen mahkemece atanır” denilmek suretiyle hükme alınmıştır.
Bağımsız denetim kapsamında olmayan anonim şirketlerin, esas sözleşme ile kendisine ilave yükümlülük getirilmesini engeleyen bir kanun hükmü TTK’da mevcut olmamakla birlikte, TTK’nın 397. maddesinin dördüncü fıkrasında “Dördüncü fıkra kapsamı dışında kalan anonim şirketler ile 4572 sayılı Kanun kapsamındaki kooperatifler ve bunların bağımsız denetime tabi olmayan üst kuruluşları bu fıkra hükümlerine göre denetlenir. Denetime ilişkin usul ve esaslar ile bu fıkra uyarınca denetim yapacak denetçilerin niteliklerine, uyacakları etik ilkelere, görev ve yetkilerine, seçilmelerine, görevden alınmalarına veya ayrılmalarına; denetimin ve denetim raporlarının içeriğine ve raporun genel kurula sunulmasına ilişkin hususlar Cumhurbaşkanınca çıkarılacak yönetmelikle düzenlenir.” diyen hükmüne yer verilmiştir. Görüldüğü üzere, kanun TTK m. 397/4 dışında kalan şirketlere de bağımsız denetçi atanabileceğini öngörmüştür. Bu yüzden, esas sözleşmeye bağımsız denetçi atanma unsuru eklenmesinin kanunun emredici hükümlerine aykırı olmadığı açıktır.
Ancak, Gümrük ve Ticaret Bakanlığı İç Ticaret Müdürlüğü’nün İstanbul Ticaret Sicili Müdürlüğü’ne gönderdiği 29.04.2013 görüş yazısında, ”TTK’nın 397/4 maddesinde bahsi geçen yönetmelik çıkarılıncaya kadar, bağımsız denetime tabi olmayan şirketlerin genel kurullarınca denetçi seçimine ilişkin karar alınamayacağı ve dolayısıyla böyle bir kararın tescil ve ilan edilemeyeceği değerlendirilmektedir” yazmaktadır. Türk Ticaret Kanunu’nun genel hükümler kısmında, 25. maddesinin 3. fıkrasında ise “Gümrük ve Ticaret Bakanlığı, ticaret sicili müdürlüklerinin faaliyetlerini her zaman denetlemeye ve gerekli önlemleri almaya yetkilidir. Ticaret sicili müdürlükleri, adı geçen bakanlıkça alınan önlemlere ve verilen talimatlara uymakla yükümlüdür.” denildiğinden dolayı, sicil müdürlüğünün, Gümrük ve Ticaret Bakanlığı’nın talimatlarına uyumak zorunda olduğu anlaşılmaktadır. Bu görüş yazısının, anonim şirketlerin genel kurul kararlarıyla denetçi seçimini engelleyici nitelikte bir emredici hüküm olmamasından dolayı, anonim şirketler genel kurul kararları vasıtasıyla denetçi seçtiklerinde denetçi seçimi geçerli olacaktır.
Ticaret sicilinin iki türlü etkisinden söz edilir: Tescil, sadece bir hakkın veya hukuki durumun doğmus olduğunu bildirir ya da bir hakkın, belli bir hukuki durumun ortaya çıkması için yapılır. İlk halde tescilbildirici, ikinci halde ise kurucu etkiye sahiptir. Ticaret siciline tescil aslen bildirici etkiye sahiptir, tescilin kurucu etkiye sahip olduğu durumlar istisnai niteliktedir. Ticaret Kanun’unda tescil ile birlikte hüküm ifade edecek işlemler ilgili maddelerinde belirtilmiştir. Yargıtay da yakın zamandaki bir kararında “kural olarak yasada öngörülen istisnalar haricinde Ticaret Sicili Gazetesinde ilan kurucu değil, bildirici bir etkiye sahip olup, üçüncü kişilere karşı değişikliğin hüküm ifade ettiği tarih, ilan tarihine göre belirlenir ise de, tüzel kişinin kendisi yönünden değişikliğin hüküm ifade etmesi ilan şartına bağlanamaz.” diyerek doktrinle aynı görüştedir.
–
D) Sonuç
Denetçinin seçimini düzenleyen TTK m. 399 ‘un lafzından, tescilin kurucu etkiye sahip olmadığı anlaşılmaktadır. Bu yüzden, bakanlığın, bağımsız denetime tabi olmayan anonim şirketlerin genel kurullarının denetçi seçmesini engelleme olanağı yoktur. Hatta bakanlığın seçilen denetçinin ticaret sicilinde tescil etmesini engellemek için dahi elinde bir olanak yoktur çünkü Ticaret Sicili Yönetmeliği’nin 34/1.f maddesinde, tescil edilecek olgunun bakanlığın uygun görüşüne tabi olması durumunda,söz konusu iznin veya görüşün alınmasının gerekli olduğu ifade edilmiştir. İncelediğimiz problemin bakanlık uygun görüşüne tabi olan işlemlere dahil olmadığı kanaatindeyim. Fikrimce, kanunda yönetmelikle düzenleneceği hükme alınan bir hususun, bakanlık uygun görüşüne göre yasaklanması uygun değildir. Maalesef ki, pratikte bakanlıkça, bağımsız denetime tabi olmayan şirketlerin bir denetçi seçimine izin verilmediği anlaşılmaktadır. Kanunun yapılmasından dokuz sene geçmesine rağmen 22.12.2020 tarihi itibariyle Gümrük ve Ticaret Bakanlığı ilgili yönetmeliğini hala çıkarmamıştır.
–
Kaynakça
- Akdağ Güney: Anonim Şirket Yönetim Kurulu, İstanbul 2012, s. 159.
- Akdağ Güney: Anonim Şirket Yönetim Kurulu, İstanbul 2012, s. 161.
- 11.HD.5.4.1993, E.1379/K.2195
- POROY/TEKİNALP/ÇAMOĞLU, s.271. Yargıtay 11HD. 13.05.1993 t. E.1992/6736 K.1993/3457 sayılı Kararına atıf yapılmıştır. Karar yayımlanmamıştır. ÖZKORKUT, s.92
- Moroğlu: Anonim Ortaklıklarda Genel Kurul Kararlının Hükümsüzlüğü,İstanbul 2012, s.26.
- Pulaşlı, Şirketler Hukuku Şerhi, Cilt 2, s. 1118.
- Pulaşlı: Şirketler Hukuku Şerhi, Cilt 2, s. 1608.
- Arkan: Ticaret İşletme Hukuku, 2018, s.271.
0 Yorum