Görünüşe göre bu şair atışması her ne kadar edebi ve felsefi de olsa adalet, eşitlik ve hakkaniyet gibi kavramlarla hukuku bağladığı alanlar vardır. Özellikle günümüzdeki – son iki yıldır süregelen – pandemi ve onunla gelen disiplinler arası değişiklikler her meslek grubundan insanı da çocukları da doğrudan ve dolaylı olarak etkilemiştir. Hukuktaki karşılığı ise birçok alanı etkileyecektir. Bunlardan biri ise milletlerarası özel hukuk konusundadır. COVID-19 salgınının bu konuda ortaya çıkartabileceği bazı hukuki meseleler mevcuttur. Bu yazıda bu meselelerden ikisi olan yargı bağışıklığı kavramından ve salgın döneminde bu kavramın nasıl ele alındığından ve Uluslararası Özel Hukuk Üzerine Lahey Konferansı (HCCC) Konvansiyonları’ndan bahsedilmiştir.
–
Bir devletin başka bir devletin mahkemesince yargılanamayacağı ilkesine yargı bağışıklığı denilmektedir. Biraz daha açmak gerekirse devletler kural olarak ülke topraklarındaki kişiler üzerinde egemenlik yetkisine sahiptir, bu yetkinin bir alt sonucu ise devletlerin yargı yetkisine de sahip olmalarıdır. Fakat milletlerarası hukuk içerisinde devletin sahip olduğu yargı yetkisine bazı durumlarda istisnalar veya sınırlamalar getirebilmektedir. Yargı bağışıklığı kavramı, devletin yargı yetkisinin sınırlandırılması sebebiyle yargılama yapamayacağı durumları ve kişileri ifade eder. Yabancı bir devletin yargı bağışıklığı uluslararası hukuk ile uluslararası özel hukuk müesseselerinin ortak konularından biri olup bu anlamda uluslararası hukukun kuralları, bir devletin tüzel kişiliğinin başka bir devlet mahkemesince yargılanamamasını gerektirmektedir. Bu husus, devletlerin egemen eşitliği ilkesinin (par in parem potestatem non habet) doğal bir sonucu olarak kabul edilmektedir. Devletlerin egemen eşitliği varsayımı ise 1945 yılında imzalanan Birleşmiş Milletler Sözleşmesi’nin yapıtaşıdır.
–
Yargı bağımsızlığı konusunda klasik olmuş bir Fransız Yargıtay kararı mevcuttur: Casaux kararı. Bu karar İspanya aleyhine verilmiş 1849 tarihli bir karar olmakla birlikte İspanya ordusunun ihtiyaçları için Fransız imalatçılardan satın aldığı postalların bedelinin karşılığı olarak verdiği senedin ödenmemesi üzerine alacaklı imalatçıların Fransa’daki İspanyol malları üzerine haciz koydurma girişimi sonrasında verilmiş bir karardır. Olay sonucunda, Fransız Yargıtay’ı İspanya’nın Fransız mahkemelerince yargılanamayacağı sonucunda karar kılmıştır. Kararın gerekçesinde, özetle, şu noktalar belirtilmiştir:
Devletlerin bağımsızlığı, Uluslararası Hukukun en tanınmış ilkelerinden biridir. Bir devletin , başka bir devletin mahkemeleri önünde yargılanmasına, bu ilke engeldir(….)Devletle ilişkiye giren kişi, bunu bilmek durumundadır.
–
19.yüzyılın ortasında verilen Casaux Kararı’nın bu genel ve katı tutumun yaşamın çarklarına ve gereklerine uymadığı kısa süre sonra anlaşılınca özellikle 20.yüzyıl itibariyle devletlerin endüstri ve ticaret gibi alanlarda girişimlerde bulunmaları, geleneksel ve sınırlı alanlarındaki işlevlerine ek olarak yabancı devletin yargı bağışıklığı konusunun yeniden değerlendirilmesine sebebiyet vermiştir. Zamanla katı tutum değişmiş olup yabancı devlete her durumda bağışıklık tanınması hususundan sınırlı bağışıklık kavramına geçilmiştir. Bu kavram devletin “kendi” işleri ile endüstriyel ve ticari faaliyetleri ve girişimleri arasındaki farka dayanmaktadır. Başka bir deyişle yabancı devletin faaliyetinin bir egemenlik faaliyeti gereği (acta iure imperii) mi yoksa özel hukuk kişisi gibi (acta iure gestionis) mi olduğu ayrılmakta, ikinci halde yabancı devlet de yargı yetkisine tabi kılınmaktadır.
–
Yargı bağışıklığı ile ilgili COVID-19 konusundaki mesele ise Alters Et Al V. People’s Republic Of China et al. davasında görülmüştür. Olay, dört Amerika Birleşik Devletleri vatandaşı ve bir ABD merkezli şirket ile Çin Halk Cumhuriyeti arasında yaşanmıştır. Olayda Amerikalılar, Çin’e karşı Çin’in COVID-19 salgınını yeterli derecede yönetemediği, bundan dolayı salgının tüm dünyaya yayıldığı ve kendilerinin de küresel boyuta ulaşan bu salgından maddi ve manevi zarara uğradıkları gerekçesiyle Florida mahkemelerinde tazminat davası açmışlardır. Davanın hala kesin bir sonucu olmamakla birlikte zararın miktarı, kusur, nedensellik bağı gibi esasa ilişkin tartışmalardan önce Çin’in bu davada ve bu konuda açılması muhtemel davalarda yargı bağışıklığı bulunup bulunmayacağının çözümlenmesi gerekir.
–
İkinci mesele ise Uluslararası Özel Hukuk Üzerine Lahey Konferansı (HCCC) Konvansiyonları üzerinedir. COVID-19 salgını, konvansiyonlar üzerinde detaylı olarak ele alınması gereken pek çok mesele ortaya çıkartmıştır. Öncelikle, HCCC bir hükümetlerarası organizasyon alanında uluslararası özel hukuk, çeşitli uluslararası sözleşmeleri, protokolleri ve yumuşak hukuk belgelerini yönetir. HCCC, COVID-19 salgınına yönelik HCCH COVID-19 Toolkit adı altında salgın sürecinde uygulanmaya yönelik bir metin hazırlamıştır. Bu metinde milletlerarası özel hukukta çocuk ve aile, milletlerarası ticaret hukuku gibi çok geniş bir yelpazede açıklamalar ve tavsiyeler yer almaktadır. Bu metnin kapsamı dahilinde tüm konvansiyonlardan yararlanılmamakla birlikte pandeminin en başından beri tartışılan Türkiye’nin de tarafı olduğu 1980 tarihli Lahey Uluslararası Çocuk Kaçırmanın Hukuki Veçhelerine Dair Sözleşme ve bu sözleşmeye ilişkin yargı kararlarından kısaca bahsedilmesinde fayda vardır. “Konvansiyon akit bir devletten hukuka aykırı olarak kaçırılan çocukların mutad meskeninin bulunduğu akit devlete iadesine ilişin usûl ve esasları düzenlemektedir. Kaçırılan çocuğun mutad meskenine iadesi esas olmakla beraber, çocuğun iadesinin fiziksel veya psikolojik zarara yol açacak olması iadenin talebinin reddini gerektirir bir durum olarak kabul edilmiştir (m. 13 / f. b).”
–
COVID-19 kapsamında ise mutad meskenine iade edilmesi gereken çocuğun uluslararası seyahatinin fiziksel bir tehlike arz edip etmediği değerlendirilmelidir. İngiliz mahkemesi Re N (A child) [2020] EWFC 35 kararı bu konuda örnek verilebilir. Söz konusu davada her iki taraf da Yunan idi. 2009 yılında evlendiler ve 11 yaşında bir erkek çocukları bulunmaktadır. İlişkileri 2017’de bozuldu ve baba daha sonra İngiltere’ye taşındı ve anne ve çocuk babayı Ocak 2019’da İngiltere’ye takip etti. Çocuk İngiltere’de hayata tamamen entegre oldu. 20 Mart 2020’de, Birleşik Krallık ülke çapında sokağa çıkma yasağına başlamadan üç gün önce, anne, COVID-19 salgını sırasında ikamet etmek için daha güvenli bir ülke olduğunu düşündüğü gerekçesiyle çocuğu tek taraflı olarak Yunanistan’a götürdü. Baba, çocuğun haksız bir şekilde İngiltere’den alındığını iddia etti ve Yunanistan’da Lahey Sözleşmesi işlemlerine başladı. Tüm bunlar olurken Yunanistan’da 16 Mart 2020’den bu yana tüm adli hizmetlerin askıya alındığı ve konunun bir sonraki incelemesinin 14 Mayıs 2020’de yapılması nedeniyle, baba Yüksek Mahkeme’de dava açtı ve oğlu hakkında bir beyan içeren mutad ikametgahı ve İngiltere’ye dönüşünü yönlendiren bir emir talep etti. Konu Mostyn J tarafından ele alındı. Hakim, mahkemenin iade talebi vermesi için “iyi bir neden” olması gerektiğini belirtti.Mostyn J, başvurunun Lahey davasının sonuçlanmasına kadar ertelenmesinin daha iyi bir yolunun neden gerçekleşmemesi gerektiğini gerekçelendirme yükünün Başvurucuda olduğu sonucuna varmıştır. Baba, küresel sağlık salgını ve bunun sonucunda Yunanistan’da adli hizmetlerin askıya alınmasının neden olduğu ve iade kararının verilmesini geciktirecek ve çocuğun geri dönüşünü engelleyebilecek gecikmeler göz önüne alındığında Re S’den ayrı davranmak için iyi nedenler olduğunu iddia etti. Baba, mahkemeler mesele hakkında karar verene kadar çocuğun refahını korumak için geçici tedbirler istedi. Mostyn J, Yüksek Mahkeme’nin doğal yargı yetkisi altında iade emri talep etmek için istisna teşkil edecek koşulların düşünülmesinin zor olacağını ve babanın 1989 tarihli Çocuklar Yasası’nın 8. Maddesi uyarınca bir iade emri talep etmesi halinde, refah soruşturmalarının olacağını belirtti. Davanın sonucunda, Yunanistan, İngiltere’den çok daha düşük bir enfeksiyon ve ölüm oranına sahip olmasına rağmen, Mostyn J, annenin çocuğu mutad meskeninden ve babasından haksız yere uzaklaştırmasının haklı olmadığına karar verdi. Mostyn J, istenen alışılmış ikamet beyanını verdi, ancak babanın başvurusunun, pandeminin neden olduğu gecikmelere ve zorluklara rağmen, tam refah soruşturmaları için prosedürel gerekliliklerin bir kenara bırakılamayacağını belirlediği için Yunanistan’daki Lahey davalarının sona ermesine kadar ertelenmesini emretti. Annenin İngiliz davalarına katılmaması ya da çocuğun istek ve duygularının tespit edilmesi için çok küçük olması durumunda kararın farklı olup olmayacağı cevapsız kalan sorulardır. Kısaca, İngiliz mahkemesi Re N (A child) [2020] EWFC 35 kararında, mutad meskeni İngiltere olan çocuğun Yunanistan’a götürülmesi ve COVID-19 gerekçe gösterilerek iadesinden kaçınılmasını Konvansiyon’a aykırı bulmuş ve m. 13 / f. b istisnasının uygulanmamasına karar vermiştir.
–
Sonuç olarak, pandemi sürecinde ve sonrasında alışılmış hukuk kurallarının mutasyona uğrayacağı söz konusudur. Bu, mutasyonda genlerin değişmesi gibi geleneksel hukukta bazı tartışmalar sonucunda milletlerarası özel hukuk alanında bazı sorunlar ortaya çıkarmıştır. Bu sorunların nasıl çözüleceği ise salgının bundan sonra insanlıkta neleri değiştireceği ile ilgilidir.
–
Kaynakça
- Aybay, Rona. “Yargıtay İçtihatlarına Göre Yabancı Devletin Yargı Bağışıklığı”, TBB Dergisi 72 (2007):109-120.
- Alters Et Al V. People’s Republic Of China et al, US District Court for the Southern District of Florida, Case No: 1:2020cv21108. Nevada’da da benzer bir dava açılmıştır. Bella Vısta Llc, A Nevada Ltd. Company Lıabılıty Et Al V The People’s Republic Of China et al.; National Health Commission Of The Republic Of China, United States District Court District Of Nevada, Case No.: 2:20-Cv-00574 (https://www.egletlaw.com/wp-content/uploads/2020/03/Complaint-Bella-Vista-LLC-et-al-v.-The-Peoples-Republic-of-China-et-al-FILED.pdf) (Erişim: 24.06.2021)
- “Child abduction during the COVID-19 Pandemic” Erişim tarihi 24 Haziran 2021. https://www.familylaw.co.uk/news_and_comment/child-abduction-during-the-covid-19-pandemic
- Erdoğan, Ersin. “Yabancı Devletin Yargı Bağışıklığının Sınırları Hakkında Güncel Sorunlar ve Terör Suçları Açısından Yargı Bağışıklığı”, Ankara Üni. Hukuk Fak. Dergisi 65 (2016):3375-3391.
- “Milletlerarası Özel ve Usûl Hukuku Kapsamında COVID-19 Pandemi Sürecine İlişkin Genel Bir Değerlendirme”, Lexpera Blog, erişim tarihi 24 Haziran 2021.
[zombify_post]
0 Yorum