Susma Hakkı Ve Kişinin Kendini Suçlamaya Zorlanamaması: Nemo Tenetur İlkesi

Nemo Tenetur ilkesi, hem sanığın susması hem de tanığın kendini suçlayıcı nitelikteki sorulara cevap vermeden kaçınması imkânını sağlar. Yani kişiye tanıklıktan ya da yeminden çekinme hakkı verilmiştir. Bu ilke, sanığın kişilik hakkının bir ifade biçimidir. Bu ilke sonucunda kişi kendini savunurken ister konuşur ister susmayı tercih eder ve böylelikle soruşturma-kovuşturma organları ile suç ispatı konusunda işbirliği yapmaktan da kaçınmış olur. Nemo tenetur ilkesi kapsamında susma hakkının ve kendi aleyhine delil göstermeye zorlama yasağının tartışılması gerekir:

–

1. Susma Hakkı

Susma hakkının iki yönü vardır: 

• Kişinin yetkili makamlar önünde kendini suçlayıcı açıklamalarda bulunmaya ve/veya delil vermeye zorlanamaması, yani kişinin suçu ya da suçsuzluğunu ispatlamak için yargılama makamlarına yardım etme zorunluluğunun olmaması (örneğin istenen belgeleri teslim etmedi diye başvurucuya para cezası verilemez.),
• Susmanın aleyhe delil olarak değerlendirilememesi, yani yargılamadaki pasif tutumunun kendi aleyhine yorumunu gerektirmemesidir. Pasif tutuma örnek olarak sanığın sorulan sorulara cevap vermeyi reddetmesi verilebilir. Sadece bu gibi bir durum sonucunda mahkumiyete hükmedilmesi hiç doğru olmayacaktır.

Bir kişinin kendini suçlamaya zorlanamaması doğal olarak susmasını da beraberinde getirir. Susma hakkını kullanmak aslında AİHS m.6’daki adil yargılanma hakkının da bir uzantısıdır. Adil yargılanma hakkı herhangi bir suçlamanın karara bağlanmasında adil olmaya hizmet ettiğinden, kişinin kamu makamları tarafından zorlama yolu ile konuşturulması sonucunda haksız bir karar verilmesinin önüne geçilmiş olunur. Aynı zamanda kişinin zorla konuşturulması savunma hakkını da ihlal eder niteliktedir çünkü susma hakkı pasif bir savunma hakkı demektir. Kişi susarak da kendini savunabilir. Ancak susma hakkı her zaman bu anlamda korunan bir hak değildir, yani mutlak değildir. Bazen kamu yararı güdülmesi bu hakkın önüne geçebilmektedir. Fakat her olayda kamu yararı bahanesi ile susma hakkının göz ardı edilmesi haklı gösterilmemeli diye düşünüyorum. Susma hakkının mutlak olmaması sonucunda delil elde etme amacı ile bazı koruma tedbirlerine (ses kaydı, teknik araçla izleme gibi) de başvurmaya engel yoktur. Başvurulduğu durumda adil yargılanma hakkı da ihlal edilmiş olunmaz. Susma hakkı ayrıyeten kendi aleyhine ifade vermenin önüne geçerek masumiyet karinesini de korumaktadır.

Bazı hallerde kişi susma hakkını kullandıktan sonra, doğal olarak onun aleyhine sonuçlar çıkabilir. Yani bu gibi hallerde sanığa sunulan delillerde onun mutlaka açıklama yapması gerekiyor olabilir. Buna örnek olarak kişinin vücudunda kendisini suçlu gösterecek bir iz bulunması neticesinde kişinin susması onun aleyhine yorumlanabilir. Buna benzer olarak AİHM, 08.02.1996 tarih ve 18731/9 sayılı John Murray/Birleşik Krallık kararında (yerinde olarak) susma hakkının mutlak olmadığı, sanık susmayı tercih etti diye açık bir şekilde izah edilmesi gereken bilgilerde mahkemenin susma ile bağlı olmayacağı, delillerin değerlendirilmesi bakımından sırf sanık sustu diye onun aleyhine hiçbir sonuç doğmayacak anlamına gelmediği hükme bağlanmıştır. Kanaatimce bu kararın aksinin kabulü halinde şüpheli-sanık hakkında kendi aleyhine sonuç doğabilme durumu vardır. Çünkü mutlaka aydınlatılması gereken bir konuda kişi belki konuşsa daha az cezaya mahkûm edilecekken kişi susmakta, kendisine hiçbir katkısı olmamaktadır. Zaten burada kendisine katkısı olması önemlidir, yoksa yargılamaya katkısı olması değil. Çünkü şüpheliden ifade almak ve sanığı sorguya çekmek delil elde etme vasıtası değildir. Bizim hukukumuzda bu, savunma vasıtası olarak görülür. İfade almak ve sorguya çekmeyi delil elde etme vasıtası olarak görürsek kişinin kendisine yükletilen delil gösterme yükümlülüğüne boyun eğmesini bekleriz ki bunu Anayasa m.38/5 hiç desteklemez: “Hiç kimse kendisini veya kanunda gösterilen yakınlarını suçlayan bir beyanda bulunmaya ve bu yönde delil göstermeye zorlanamaz.’’ (boyun eğemez). 

Kendi içinde bölünmeler yaşanan bir konu vardır ki o da susma hakkı yalan söyleme imkanı tanır mı? Kanaatimce bir kişinin yalan söylemesinin hukuk tarafından korunması, yalan söylemesinin onun aleyhine yorumlanamaması beklenmemelidir. Kendisini savunma gayesi ile de olsa yalan söylemenin susma hakkı içinde korunduğunu söylemek mümkün değildir. Ancak konuşmayı değil de (sadece) susmayı tercih eden şüpheli-sanık hakkında elbette nemo tenetur ilkesi uygulanacaktır. Yoksa kısmi susma dediğimiz bazen susma bazen yalan söyleme halindeki yalan, susma hakkını kapsamamalıdır. 

Peki, bu hakkın şüpheli-sanığın mahkumiyetine ne derece etkisi olacaktır? Susma hakkına dayanarak susan kişi hakkında hiçbir ceza verilemez, diyemeyiz. Veya sadece sustu diye mahkum olacak da diyemeyiz. Mahkumiyet için gerekli delil var mı yok mu buna bakılarak bir sonuca gidilmelidir. Sadece bu konudan bir netice ortaya çıkmaz. Yargılamayı bir bütün olarak değerlendirmek gerekir. “Schenk v. İsviçre”, (Başvuru No. 10862/84, Karar Tarihi 12 Temmuz 1988) kararında da başvurucunun telefonunun gizlice dinlenmesi sonucu bu kayıtların delil olarak kullanılmasında AİHM yargılamanın bir bütün olarak değerlendirilmesi ve bu delillerin adil yargılanmaya aykırı olmadığını, başka delillerin de mahkumiyeti desteklediğini belirtmiştir.

Susma hakkını kapsam bakımından, geçici susma konusunda incelemek isterim. Bu durumda kişi muhakemenin belirli bir aşamasında konuşmayı, diğer bir aşamasında susmayı tercih ediyor. Söz konusu önceki susma, kişi hakkında aleyhe değerlendirilebilir mi? Bu konuda susma hakkının her zaman ileri sürülebilmesi görüşündeyim. Zaten CMK m.45/3 de bunu destekler ‘’Tanıklıktan çekinebilecek olan kimseler, dinlenirken de her zaman tanıklıktan çekinebilirler.’’ Yani soruşturma-kovuşturma evrelerinde, ifade almada, sorgu öncesinde gibi bir zaman dilimi olmamalıdır. Örneğin State v. Taitón davasında AİHM’nin, susma hakkından baştan feragat eden şüphelinin, sorgunun belirli bir aşamasında susma hakkını ileri sürmesinin kabul edilmeyeceğini belirtmesini karara bağlaması kanaatimce bu hakkı ihlal eder nitelikte olmuştur.

AİHM’nin diğer bir kararında ise (“Beckles v. Birleşik Krallık”, (Başvuru No. 44652/98), Karar Tarihi 8 Ekim 2002.)  kişinin ifadesi alınırken bahsetmediği bir hususa duruşma esnasında değinmesi durumunda, ifade alınırken kişinin susma hakkını kullanmasının onun aleyhine yorumlanacağı hükme bağlanmıştır. Burada ise yukarıdakinden farklı bir durum ortaya çıkacak; kişinin önceki aşamada suçunu ikrar edip de sonraki aşamada (duruşmada) suçunu inkâr etmesi gibi çelişkili bir durum ortaya çıktığında aleyhe yorum devreye girecektir. Ancak CMK m.213’den çıkan sonuca göre önceki aşama ikrar-sonraki aşama ikrar olduğunda veya önceki aşama ikrar-sonraki aşama susma olduğunda bu durumun kişi aleyhine değerlendirilemeyeceğini belirtmek isterim.

CMK m.147/1-e hükmünde bildirme şartı düzenlenmiştir: ‘’Şüphelinin veya sanığın ifadesinin alınmasında veya sorguya çekilmesinde yüklenen suç hakkında açıklamada bulunmamasının kanunî hakkı olduğu söylenir.’’ Yani susma hakkı da diğer haklar gibi sanığa hemen hatırlatılmalıdır. Sanık susma hakkını bilebilir veya sanığın müdafi bulunabilir; yine de hatırlatılmalıdır. Şüpheliye haber vermeden, onun aktif olarak bir teşhise katılmasını sağlamak bu hakkın ihlalini oluşturur. Aynı şekilde CMK m.45/3’e göre ‘’Tanıklıktan çekinebilecek olan kimselere, dinlenmeden önce tanıklıktan çekinebilecekleri bildirilir.’’ Ve CMK m.48: ‘’Tanığa cevap vermekten çekinebileceği önceden bildirilir.’’ Hükümleri bunu destekler niteliktedir.

Son olarak, susma hakkının istisnası olan CMK m.147/1-a’ya göre şüpheli veya sanık, ifade ve sorgu sırasında kimliğine ilişkin soruları doğru olarak cevaplandırmakla yükümlüdür. Yani kişinin kimlik bilgisi hakkında susma hakkı elbette olmamalıdır. Aktif olarak katılma yükümlülüğü söz konusudur. Ancak şunu belirtmek gerekir ki kimliğe ilişkin sorular vasıtası ile kişiye diğer soruların sorulması konusunda kişinin susma hakkı kabul edilmelidir. Dolayısıyla kişiliğe ilişkin sorularda şüphelinin susma hakkını kabul etmemiz gerekir.

–

2.Kendi Aleyhine Delil Göstermeye Zorlama Yasağı 

Bu yasağa göre belirli bir bilgi ya da belgeye ulaşmak için şüpheli ya da sanığa zor kullanılamaz. Bu hakkın sonucu olarak kişinin kendi aleyhine yapılan ceza muhakemesi işlemlerine aktif olarak katılmak zorunda olmaması, bu işlemlere sadece pasif olarak katlanması (sessiz ya da hareketsiz kalarak katlanması) sağlanmıştır. Şüpheli ya da sanık ister aktif olarak katılır ister katılmaz. Bu konuda özgür iradesi vardır. CMK m.148/1 ‘de bunu destekler ‘’Şüphelinin ve sanığın beyanı özgür iradesine dayanmalıdır. Bunu engelleyici nitelikte kötü davranma, işkence, ilâç verme, yorma, aldatma, cebir veya tehditte bulunma, bazı araçları kullanma gibi bedensel veya ruhsal müdahaleler yapılamaz.’’ Aksi halde nemo tenetur ilkesi ihlal edilmiş olunacaktır. Anayasa madde 38/5 de bunu desteklemektedir. Ancak kanun böyle olsa da birçok ceza muhakemesi işleminde zorlama işlemini görürüz. Örneğin CMK m.193/1’de ‘’ Kanunun ayrık tuttuğu hâller saklı kalmak üzere, hazır bulunmayan sanık hakkında duruşma yapılmaz. Gelmemesinin geçerli nedeni olmayan sanığın zorla getirilmesine karar verilir.’’ Denilmiştir. Bütün bunlar nemo tenetur ilkesini ihlal eder mi sorusu akla gelir. Kanaatimce ihlal etmez çünkü şüpheli-sanığın bu işlemlere katlanma yükümlülüğü söz konusudur. Nemo tenetur ilkesinde ise kişiden zorlama yolu ile bir delil almak aykırı sayılmıştır. İkisi aynı şey değildir. Sanığın duruşmada hazır bulunmak zorunda olması aksi halde zorla getirilmesi durumu olsa bile bu duruşmada açıklamada bulunmaya veya delil göstermeye zorlanırsa işte o zaman bu ilkenin ihlali oluşur. 

Kişinin vücudundan zorla materyal elde etmekte de durum böyledir. Bu durum adil yargılanma hakkının ihlalini göstermez. AİHM de vücuttan kan, doku vb. örneklerin alınmasının Nemo tenetur ilkesini ihlal etmediğini belirtmektedir. Bu bir hak sınırlaması değildir.

–

Kaynakça

• CENTEL/ZAFER: CEZA MUHAKEMESİ HUKUKU,18.BASKI, BETA YAYINEVİ, İSTANBUL, 2020, sayfa 188.
• İTİŞGEN, REZZAN: NEMO TENETUR İLKESİ, İstanbul Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Kamu Hukuku Anabilim Dalı, Yüksek Lisans Tezi, İstanbul, 2012.
• İNCİ, Z.ÖZEN: Şüpheli ve Sanığa Rağmen Bir Ceza Muhakemesi Hukuku Mu? Şüpheli ve Sanığın Ceza Muhakemesi İşlemlerine Katlanma Yükümlülüğü ve Bu Yükümlülüğün Sınırları Hakkında Düşünceler, Hacettepe HFD, sayfa 129.

[zombify_post]