Giriş
Formüle geçmeden önce onu ortaya atan kişiden biraz söz etmek gerekir. Gustav Lambert Radbruch; Alman hukuk felsefecisi, ceza hukukçusu ve bir sosyal demokrattır. Üniversitede akademisyen olarak görev alan Radbruch ayrıca bir dönem adalet bakanlığı yapmıştır. Nazilerin iktidarı ele geçirmesi ile üniversitedeki görevinden alınmış 2. Dünya Savaşı’nın sona ermesiyle öğretim faaliyetlerine devam etmiştir. Şüphesiz kendisi 20. yüzyılın en etkili hukuk filozoflarındandır.
Radbruch’a göre halka faydalı olan şey hukuk değildir; halka faydalı olan şey, hukukun hukuki güvenliği ve adaleti sağlamasıdır. Radbruch’a göre hukukun; adil olma, hukuk güvenliğini sağlama ve amaca uygun olma şeklinde üç temel işlevi bulunmaktadır. Radbruch, bu üç temel işlevin her zaman aynı anda sağlanamayacağının bilinciyle 2.Dünya Savaşı öncesi görüşlerinde böyle bir durumda hukuk güvenliğinin tercih edilmesi gerektiğini savunurken 2. Dünya Savaşı sonrası görüşlerinde herhangi bir yasadan daha önemli hukuk prensiplerinin bulunduğunu, bu prensiplere ters düşen bir yasanın geçerli olamayacağını ve bu durumda yasa üstü bir hukukun ortaya çıkacağını savunmuştur.
Bu noktada bir tartışmaya değinmek isterim. Radbruch’un Nazi iktidarı dönemi öncesi katı bir hukuki pozitivizm yanlısı olduğu 2. Dünya Savaşı sonrasında ise fikirlerini tamamen değiştirerek doğal hukuk savunuculuğu yaptığını iddia eden bir görüş olduğu gibi savaş öncesi ve sonrası dönemlerde fikirlerinin gayet tutarlı olduğunu sadece eserlerinde yaptığı vurguların değişiklik gösterdiğini savunan bir görüş de mevcuttur. Adalet bakanlığı yaptığı dönemi de göz önüne aldığımızda iktidarın bir parçası olduğu için mi pozitivist bir yaklaşım içinde olduğu bilinmez ama eserlerine bakıldığında o dönemde dahi doğal hukuku tam olarak dışlamadığının kabulü gerekir.
–
Radbruch Formülü
Radbruch formülü, pozitif hukukun uygulanmasından doğan adaletin yasa üstü bir adaletsizliğe yol açıp açmayacağı üzerine şekillenir. Bilindiği üzere yürürlükte olan hukuk kurallarının uygulanması her zaman adil sonuçlar ortaya çıkarmamaktadır. Bu noktada adalet ile hukuk güvenliği karşı karşıya gelmektedir. Hukuk güvenliği; hukuk kurallarının belirli, kararların öngörülebilir ve yasaların istikrarlı bir şekilde uygulanır olması ile temin edilirken bu durum pozitif hukuka uyularak sağlanacaktır. Ancak ya pozitif hukuk uygulandığında adil olmayan sonuçlar ortaya çıkıyorsa? Bu durumda adaleti sağlayamayan bir yasanın uygulanmasının ne anlamı olacaktır?
Radbruch’a göre pozitif hukuk, içerik bakımından adaletsiz ve amaca uygunsuz bile olsa yine de öncelikli olmalıdır. Pozitif yasa ancak tahammül edilmez bir adaletsizlik boyutunaulaştığında artık hukuki geçerliliğini kaybedecek ve adalete boyun eğmek, onun karşısında geri çekilmek durumunda kalacaktır. Bu durum formülün ilk parçası olan tahammül edilemezlik unsurunu oluşturmaktadır. Radbruch formülü yalnızca adaletsizliğin söz konusu olduğu tahammül edilemez durumlarda doğal hukuka öncelik verirken aşırı ve ağır derecede olmayan adaletsizlik durumlarında hukuki pozitivizme öncelik tanımaya devam etmektedir.
Bu noktada şu soruları sormak gerekir: Herhangi bir yasa adaleti sağlayamıyor bile olsa en azından hukuk güvenliği yarattığı için hiç yasa olmamasından her zaman daha mı iyidir? Hukukun tabiatından uzaklaşmış ve adaleti sağlayamayan bir yasayı hukuk saymanın manası nedir? Peki hukuk güvenliğinin sağlanamadığı bir düzende hukuktan söz etmek mümkün müdür?
Formülün ikinci parçası ise yadsıma yani inkardır. Adaletin özünü oluşturan eşitlik ilkesi pozitif hukuk düzenlemesi sırasında yasama organlarınca bilinçli şekilde inkâr edildiğinde artık kanun hukukun tabiatından, adaleti sağlama amacından yoksun hale gelecektir. Kısaca adaletin ihlali, pozitif hukuk kuralını ‘hukuksuz hukuk’ haline getirecek ölçüde tahammül edilemez düzeye getirdiğinde artık adaletin üstünlüğü kabul edilmeli ve adaletin sağlanması amacıyla yasa uygulanmamalıdır. Radbruch 5 Dakikada Hukuk Felsefesi adlı eserinde bu durumu ‘’Yasalar adalet istencini bilinçli olarak yadsıyorsa, örneğin; İnsan Hakları’nı sağlamakta keyfilik içeriyor ve yetersiz kalıyorsa, o zaman bu yasaların geçerliliği yoktur, o zaman halk bunlara itaat borçlu değildir, o zaman hukukçular da kendilerinde bu yasaların hukukilik karakterinin bulunmadığını söylemekcesaretini bulmalıdır.” şeklinde açıklamıştır (Ökçesiz, 1997). Görüldüğü üzere Radbruch, insan haklarının devlet tarafından tamamen reddedildiği bir hukuku ‘mutlak anlamda temelsiz’ olarak nitelemekte ve böyle bir durumda yasalara itaat edilmemesini meşru görmektedir.
Peki hukuksuz hukuk ile yanlış hukuk arasındaki sınır nasıl belirlenecektir? Radbruch bu sorunun cevabını şu şekilde vermiştir: ‘’Yasal haksızlık durumları ile yanlış içeriğine rağmen geçerli yasalar arasında kesin bir sınır çizmek olanaksızdır. Ancak bir yerde kesin bir sınır çizilebilir; adaletin amaçlanmadığı, adaletin özünü niteleyen eşitliğin pozitif hukuk yapılırken bilinçli olarak yadsındığı yerde yasa, yalnızca ‘yanlış hukuk’ değil, daha çok her türlü hukuk olma doğasından yoksundur. Çünkü hukuk ve elbette pozitif hukuk da amaçları bakımından adalete hizmet etmekle belirlenmiş bir düzen ve kural koyma olmaktan başka bir şey olarak tanımlanamaz.” (Ökçesiz, 1997). Anlaşıldığı üzere Radbruch; adaleti sağlama amacından yoksun, yasama faaliyetlerinde bilinçli şekilde eşitlik ilkesinin inkâr edildiği bir yasanın hukuk olma şerefinden tamamen uzak olacağını ifade etmiştir.
–
Yasal Haksızlık ve Yasa Üstü Hukuk
Gustav Radbruch, Yasal Haksızlık ve Yasa Üstü Hukuk adlı eserine “’Emir, emirdir’ ve ‘yasa, yasadır’. Bu iki maksim vasıtasıyla Nasyonal Sosyalizm kendine tabi olanları, askerler ve hukukçuları saygıyla bağlamanın çaresini bulmuştu. ‘Emir, emirdir’ maksimi hiçbir zaman sınırsız var olmamıştır. Askerlerin emre uyma yükümlülüğü suç işleme amacına yönelik emirler söz konusu olduğunda sona ermekteydi. Buna karşılık ‘yasa, yasadır’maksimi hiçbir sınırlamaya tabi değildi. Bu maksim, pozitivist hukuk düşüncesinin bir ifadesiydi ve on yıllarca Alman hukuk düşünürleri üzerinde itirazsız kabul görmekteydi.’’ (Metin/Heper, 2015) ifadeleri ile başlamıştır.
Esasında Radbruch’un burada ortaya koymaya çalıştığı şey şudur: Hitler döneminde dahi askerler suç niteliği taşıyan emirleri yerine getirmekle yükümlü değilken yargıçlar insan haklarını ihlal eden yasaları uygulamakla yükümlüler miydi? Nitekim değillerdi ki o dönemde yargıç sandalyesinden insan haklarını ihlal eden o yasaları uygulayanlar İkinci Dünya Savaşı sonrasında bu sefer kendilerini sanık sandalyesinde yargılanırken bulmuşlardır. İşte bu yargılama şüphesiz Radbruch formülünün etkisidir!
Günümüzde ise bu formülün etkisini Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 7. Maddesinde görmekteyiz. Madde ise şu şekildedir:
“7/1-Hiç kimse işlendiği zaman ulusal ve uluslararası hukuka göre suç sayılmayan bir fiil ya da ihmalden dolayı mahkûm edilemez.Aynı biçimde suçun işlendiği sırada uygulanabilir olan cezadan daha ağır bir cezaverilemez.
7/2-Bu madde, işlendiği zaman uygar uluslar tarafından tanınan genel hukuk ilkelerine göre suç sayılan bir eylem veya ihmalden suçlu bulunan bir kimsenin yargılanmasına ve cezalandırılmasına engel değildir.”
Görüldüğü üzere maddenin 2. fıkrası ile hem kanunilik ilkesine hem de geçmişe yürüme yasağına bir istisna getirilmiştir. İşte bu istisna, görev aldığı dönemde kendi akıbetinin peşine düşüp sorgusuz insan haklarını ihlal eden yasaları uygulayanların; adaletten, cesaretten ve hatta merhametten uzak olanların ve belki de olması gerekeni savunmak yerine olanı kabullenenlerin bundan sorumlu olacaklarının somut dayanağı haline gelmiştir. Çünkü daima, mecburiyet içinde olduğunu iddia edenlere dahi adaleti memnuniyetle temin edecek olanlar vardır!
Pozitif yasaların uygulanmasıyla adaletin sağlanamadığı durumlarda ne yapılması gerektiğine dair bir çözüm üreten Radbruch formülü günümüzde hala farklı ideolojiler üzerinden tartışılmaktadır. Bizim ülkemizde ise teorikte var olan hukuk ile pratikte uygulanan hukukun birbirinden farklı olmasıyani yürürlükteki yazılı hukuk kurallarının bile doğru bir şekilde uygulanıp uygulanmadığı tartışılmaktadır.
–
–
Sonuç
Bugün bir mutlak hukuki pozitivizm savunucu iseniz elbette yürürlükte var olan yasaları istisnasız uygulamak zorunda hissedebilirsiniz. Ancak hatırlatmak isterim ki Nazi döneminde yalnızca yasayı uyguladığını savunan, o dönemde insan hakları ihlallerinin karşısında olma cesareti içinde bulunmayan, istifa etmeyi dahi göze alamayanlar; başkalarından esirgedikleri adaletle sanık sandalyesinde yargılanırken yüzleşmişlerdir. Ve ben, pozitif yasaların tavizsiz uygulayıcısı olmanın hukuka saygıyla bağlı olmakla eş değer görülmesini kesin olarak reddediyorum. Adaletsizliğe hizmet etmeyi ödevi olarak gören, gerekli cesareti gösteremeyen, kendi canının telaşına düşenler asla özgür olamayacaklardır. Kendi özgürlüğünü elde edememiş olanlarsa nasıl yurttaşlara özgürlüklerinin güvencesini verebileceklerdir? Gerçek bir hukuk devleti inşa edecek olanlar, ancak kendi yaşamı dahil ne pahasına olursa olsun her koşulda adaletin mutlak savunuculuğunu yapacak olanlardır.
Kaynakça
- http://tbbdergisi.barobirlik.org.tr/m2005-56-107
- https://hukukfelsefesivesosyolojisi.files.wordpress.com/2019/03/yasal-haksc4b1zlc4b1k-ve-yasa-c39cstc3bc-hukuk.pdf
- https://www.bayraktarhukuk.com/pdf/hukukcunun-trajedisi-karsisinda-radbruch-formulu.pdf
- http://hfsa-sempozyum.com/wp-content/uploads/2019/02/HFSA2-Radbruch.pdf
- http://www.hukukdergi.hacettepe.edu.tr/dergi/C8S1makale5.pdf
- https://dergipark.org.tr/tr/download/article-file/97716
- Metin, Sevtap / Heper, Altan, Ceza Hukuku Felsefesine Katkı: Radbruch Formülü, Tekin Yayınevi, 2015
- Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi
0 Yorum