1. GİRİŞ
Hukuk devletinde ve demokratik toplumlarda kişilerin temel hak ve özgürlükleri güvence altına alınmıştır. Öncelikli olarak İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi ve daha birçok uluslararası sözleşme ile güvence altına alınan bu haklar kişinin sadece insan olmasından kaynaklanan temel haklardır. Bu haklar taraf olduğumuz sözleşmelere uyumlu olarak Anayasa’da da düzenlenmiştir. Bu haklardan biri de Anayasa m.22 uyarınca haberleşme hürriyetidir. İlgili hüküm uyarınca herkes haberleşme hürriyetine sahiptir, haberleşmenin gizliliği esastır. İletişim özgürlüğü olarak da ele alınabilecek bu hak AİHS kapsamında özel hayatın ve aile hayatının korunması başlıklı 8.madde içerisinde de düzenlenmiştir. Bu hükme göre ; herkes özel hayatına, aile hayatına , konutuna ve haberleşmesine saygı gösterilmesi hakkına sahiptir. Sözleşme uyarınca ; bu hakların kullanılmasında, ulusal güvenlik, kamu güvenliği, ülkenin ekonomik refahı, suçun ve düzensizliğin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlakın ve başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması amacıyla, hukuka uygun olarak yapılan ve demokratik bir toplumda gerekli olan müdahalelerin dışında kamu makamları tarafından hiçbir müdahalede bulunulamaz, denilmek suretiyle bu hakkın sınırlandırılmasının sınırlarını da çizmiştir.
Türk Hukuku’nda ise 2001 yılında değiştirilen AY m.13 ile getirilen değişiklik uyarınca temel hak ve özgürlüklerin ‘özlerine dokunulmaksızın’ yalnızca Anayasa’nın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabileceği ve bu sınırlamaların Anayasa’nın sözüne ve ruhuna demokratik toplum düzeninin ve laik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamayacağı düzenlenmiştir. Bu konu ile ilgili olarak ise AY m.22/f.2 uyarınca haberleşme özgürlüğünü sınırlamanın sınırları çizilmiş ve hükümde belirtilen sebeplerden biri de suç işlenmesinin önlenmesidir.
Ceza Muhakemesi Hukukunda koruma tedbirleri ve tehlike tedbirleri kapsamında alınan önlemler de esasında kişilerin temel hak ve hürriyetlerine müdahaledir. Bu tedbirlerden biri de iletişimin denetlenmesidir. İletişimin denetlenmesi ; 1) adli amaçla (suç işlendikten sonra delil elde etmek amacıyla), 2) suçun işlenmesini önlemek amacıyla ( suçun meydana gelebileceğine dair indikatörler var ise), 3) istihbarat amacıyla iletişimin denetlenmesi olmak üzere üç türlüdür. Bizim konumuzu oluşturan telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin kolluk tarafından önleme amaçlı denetimi, 03.07.2005 tarih ve 5397 sayılı kanun ile düzenlenmiştir. Bu kanun suç önleme amaçlı iletişimin dinlenmesi usul ve esaslarını, 2559 sayılı PVSK ek 7.maddesine fıkralar, 2803 sayılı JTGYK ek 5.maddesine eklemek suretiyle belirtmiştir. 5397 sayılı kanun kolluğa bu yetki ve görevleri vermeden önce kolluk görevi gereği bilgi toplama ve gerekli tedbirleri alma konusunda hareket etmekteydi. Ancak herhangi yasal bir düzenlemeye dayandırılmayan bu yetki AİHM kararlarında da eleştirilmekteydi. Zira Ağaoğlu-Türkiye Kararı’nda ; Söz konusu tarihte Türk Hukuku’nda telefon dinlemeye ilişkin açık ve yazılı bir hüküm bulunmadığı ve telefon dinlemeye ilişkin hakim kararının da, telefon, telgraf ve diğer mesajlara ilişkin elkoyma tedbirine kıyasen telefon dinleme tedbirinin uygulanmasına karar verildiği ve bu durumun sözleşmeye aykırı olduğu ortaya konulmuştur. Çünkü AİHS m.8/2 uyarınca getirilecek herhangi bir müdahalenin hukuka uygun olabilmesi için iç hukukta mutlaka hukuki dayanağının olması, hukukun üstünlüğü ilkesi ile bağdaşır olması ve bireyler bakımından erişilebilir olması, müdahalenin sonuçlarının iç hukuk bakımından öngörülebilir nitelikte olması şartlarına dayandırılmıştır. Bu karar ve düzenlemeler gereğince AY m.13 hükmünün de gereği olarak 5397 sayılı Kanun ile kolluğa verilen suçun önlenmesi amacı ile iletişimin denetlenmesi yetkisi hukuki bir zemine oturtulmuştur.
–
2. TEDBİR SONUCU ELDE EDİLEN MATERYALLERİN DELİL OLARAK KULLANILIP KULLANILAMAYACAĞI SORUNU
A. AİHM İÇTİHATLARI BAKIMINDAN
AİHS m.19 uyarınca Mahkeme’nin görevi ‘Yüksek Sözleşmeci Taraflarca kabul edilen yükümlülüklere uyulmasını sağlamaktan ibarettir.’ Bu hükümden hareket eden AİHM, bir bulgunun delil olup olmadığı sorunun sözleşme tarafı devletlerin iç hukukuna ilişkin olduğunu ve AİHS’de sayılan temel hak ve hürriyetleri ihlal etmediği sürece bu konuda değerlendirmede bulunmaya yetkili olmadığını belirtmektedir. Zira 08.07.2008 tarihli ‘Satık-Türkiye Kararı’nda ; başvuran, MİT’in iç hukuka uymayarak konuşmalarını dinlediğini ve telefon görüşmelerinin dinlenmesine izin veren bir yargı kararının bulunmadığını iddia etmiştir. Söz konusu olayı da AİHM ulusal güvenliğin korunması amacıyla telefon dinleme ve kaydetmeye karar verildiğini ve bunun orantılı bir tedbir olduğuna karar vermiştir. Ancak bu tedbirin açık bir biçimde kanunda düzenlenmemiş olmasını (Ağaoğlu-Türkiye kararında olduğu gibi) Sözleşme’nin 8.maddesi kapsamında ihlal niteliğinde olduğunu kabul etmiştir. Buradan çıkarılacak sonucu ele aldığımızda ; iç hukuk çerçevesinde yasalara aykırı elde edilen bir delilin kabul edilebilir olup olmadığını belirlemek AİHM’in görevi değildir.
B. TÜRK HUKUKU BAKIMINDAN
5397 sayılı kanun haberleşme hürriyetine müdahale eden iletişimin dinlenmesi sonucu elde edilen bulguların suç önlemek amacı dışında kullanılamayacağını açık bir biçiminde düzenlemiştir. ( PVSK ek m7/6, JTGYK EK M.5/6, MİT K. M. 6/7)
Burada hareket edilen nokta amaca bağlılık ilkesidir. Bu ilkeden hareketle Türk Hukuku’nda istihbarat ve suçun önlenmesi amaçlı iletişimin denetlenmesinden elde edilen materyaller soruşturma ve kovuşturma aşamasında delil olarak kullanılmayacaktır. Zira kanun koyucu 5397 sayılı kanunda düzenlediği bu yetkiyi delil aracı olarak değil, suç önleme aracı olarak öngörmüştür. Bunun aksi bir uygulama amaca bağlılık ilkesi ile çelişecek ve delil yasağın aykırı davranılmış olacaktır.
Bu konu ile ilgili Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 17.05.2011 tarihli kararına göre ;
5397 sayılı Yasa uyarınca önleme amaçlı iletişimin tespiti ve denetlenmesine usulüne uygun olarak yapılan önleme amaçlı iletişimin denetlenmesi sonucu elde edilen bulguların bir ceza soruşturması başlatılmasına dayanak oluşturabileceğinde duraksama bulunmamaktadır. Duraksama, bu tedbir yoluyla elde edilen bulguların bir ceza soruşturması veya kovuşturmasında delil olarak kullanılıp kullanılamayacağı noktasında toplanmaktadır. 5397 sayılı Yasa uyarınca önleme amaçlı iletişimin tespiti ve denetlenmesine, ancak suç işlenmesinin ve kamu düzeninin bozulmasının önlenmesi amacıyla başvurulabilecek ve Önleme amacıyla yapılan iletişimin tespiti ve denetlenmesi sonucunda ulaşılan bulgular da, yasanın öngördüğü amaçlar dışında ve bu arada bir ceza soruşturması veya kovuşturmasında delil olarak da kullanılamayacaktır.
Sonuç olarak,
Belirtilen karadan da anlaşılacağı üzere gerek CMK gerek ise AHİM içtihatları uyarınca suç önlenmesi ve istihbarat amaçlı iletişimin denetlenmesi sonucu elde edilen bulguların delil olarak kullanılmasında bir engel yok iken, kanun koyucu kendi takdiri ile bu suretle elde edilen materyallerin delil olmayacağını hükme bağlamıştır. Ancak kararda da belirtildiği üzere bu bulguların ve verilerin takip edilen kimse hakkında Cumhuriyet Savcısı’nın takibe konu suçlar bakımından soruşturma başlatmak amacıyla kullanmasında bir sakınca yoktur. Zira bu konuda yasak getiren bir hüküm de bulunmamaktadır.
Konu ile ilgili öğretide ise ; Önleme amaçlı iletişimin denetlenmesinde şartlarına bağlı kalındığı müddetçe bir hukuka aykırılık olmayıp, sadece bunların delil olarak kullanılmasının engellenmesi söz konusudur. Bunun sebebi de belki önleme amaçlı iletişimin denetlenmesi yolunun tatbikinin, adil maksatlı olana nazaran daha kolay uygulanabilmesine dayandırılabilir” şeklinde görüşler de bulunmaktadır.
–
Kaynakça
- YENİSEY, NUHOĞLU, Ceza Muhakemesi Hukuku, Ankara, Seçkin Yayıncılık, 2020
- BİRTEK, Fatih, İstihbarat Amacıyla İletişim Özgürlüğüne Müdahale Edilmesi ve Müdahaleden Elde Edilen Materyallerin Delil Olarak Kabul Edilebilirliği, Ceza Hukuku Dergisi ( cilt 6, s.16, Ağustos 2011)
- https://karararama.yargitay.gov.tr/YargitayBilgiBankasiIstemciWeb/pf/sorgula.xhtml
- YOKUŞ SEVÜK, Handan, Kolluk Tarafından Suçun Önlenmesine Yönelik Yapılan İletişimin Denetlenmesine İlişkin Değerlendirmeler, TBB Dergisi, sayı 67, 2006
- Prof. Dr. Ersan Şen, Türk Hukukunda Telefon Dinleme Gizli Soruşturmacı X Muhbir, Ankara 2011, Sayfa 70-77
- TIRTIR, Mustafa, Telekomünikasyon Yolu İle İletişimin Denetlenmesi, ( İstanbul, İstanbul Ticaret Üniversitesi, Sosyal Bilimler Enstitüsü, Yüksek Lisans Tezi, Mayıs 2015 )
- www.kazanci.com
0 Yorum