6100 sayılı HMK’nın ilgili maddelerinde düzenlenen zorunlu arabuluculuk kavramı ile mevcut mahkemelerin iş yükünün azaltılması hedeflenmiş, belirli alandaki uyuşmazlıklar için de bu arabuluculuk bir dava şartı olarak düzenlenmiştir. İş hukuku, ticaret hukuku ve tüketici hukukundan doğan uyuşmazlıklarda etkin bir şekilde kullanılan arabuluculuk kurumunun iş yükünü azaltmaya olan katkısı elbette ki kaçınılmazdır. Tarafların yaşadığı bu ihtilafları zorlu ve uzun bir yolculuk olan yargı sürecine taşımadan, alanlarında gerçekleştirilen bir sınav sonucu seçilen ve arabulucu sıfatını taşımaya hak kazanan arabulucu avukatlar yardımıyla çözmeleri pek tabii ki hem tarafların hem de yargının lehinedir. Sağladığı faydalar bir yana, kimi hukukçular tarafından da ilgili süreci uzattığı için eleştirilen bu arabuluculuk sürecinin son zamanlarda aile hukuku uyuşmazlıkları için de bir dava şartı olup olamayacağı tartışılmaktadır.
USULE İLİŞKİN TARTIŞMALAR
Her şeyden önce konuyu tarafı olduğumuz bir uluslararası sözleşme olan İstanbul Sözleşmesi bağlamında ele alırsak bu sözleşmenin 41. maddesinin 1.fıkrasına göre “Taraflar bu sözleşme kapsamında yer alan her türlü şiddet olayıyla ilgili olarak, arabuluculuk ve uzlaştırma da dahil olmak üzere, zorunlu anlaşmazlık giderme alternatif süreçlerini yasaklamak üzere gerekli yasal veya diğer tedbirleri alacaklardır. “ Çok temel bir normlar hiyerarşisi tartışmasına parantez açacak olursak temel hak ve özgürlükleri konu edinen hükümlerle ilgili kanunun kapsam dışı bırakılarak uluslararası sözleşme hükümlerinin uygulanacağı çok açıktır.
Anayasa’nın “Hak Arama Hürriyeti” başlıklı 36. maddesinde, “Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı ve davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir.” denilerek aile hukuku konularında açılacak olan davalar hak arama hürriyeti kapsamında değerlendirildiğinde bu hak temel bir hak ve hürriyet olup normlar hiyerarşisi tartışmasında uluslararası sözleşme hükümleri kanun hükümlerinden önce uygulama alanı bulacaktır.
Kaldı ki Arabuluculuk Kanununun 1. maddesinin 2.fıkrasında da ifade edildiği üzere “Şu kadar ki, aile içi şiddet iddiasını içeren uyuşmazlıklar arabuluculuğa elverişli değildir“ denilmek suretiyle aile içi şiddet içeren olaylarda arabuluculuğun mümkün olmadığı açık ve net hüküm altına alınmıştır.
ESASA İLİŞKİN TARTIŞMALAR
Aile içi şiddet kavramını biraz açacak olursak bu şiddet sadece fiziksel olmayıp cinsel ve psikolojik boyutlara da varabilmektedir. Zorunlu arabuluculuk süresince tarafların bir araya gelmek suretiyle gerçekleştireceği görüşmelerde şiddete maruz kalan taraf bu şiddeti açıkça anlatmaya çekinebileceği gibi yine karşı tarafın zoruyla da anlaşma hususunda baskı yaşayabilecektir.
Şiddete maruz kalan tarafın bağımsız ve tarafsız mahkeme önünde, hakim karşısında bile uğradığı şiddeti anlatmaya çekineceği göz önünde bulundurulduğunda arabuluculuk süresince bu şiddetin, şiddetten ziyade evlilik birliğini temelden sarsan hususların anlatılmasında baskı yaşanabileceği açıktır. Kaldı ki 6284 Sayılı Aile İçi Şiddeti Önleme ve Kadını Koruma Kanunu kapsamında alınan koruyucu ve önleyici tedbirlerin bile şiddet ve cinayetler için yetersiz kaldığı hatta ve hatta yargı sürecinin sonrasında verilen kararların bile aynı sonucu doğurduğunu düşündüğümüzde arabuluculuğun pek de mümkün olmadığını görebilmekteyiz.
Tüm bunların yanı sıra aile hukukundan kaynaklı boşanma, velayet ve nafaka ya da maddi manevi tazminat davalarında hukuk sisteminin mevcut kurumlarının yetersizliğinin yanında bu arabuluculuk süreci mal rejiminden kaynaklı davalar için uygulanabilir görülmektedir. Daha çok malvarlığına ilişkin ve kanun koyucu tarafından diğerlerine nispeten daha emredici kurallarla düzenlenen mal rejimi davaları tıpkı bir tüketici, iş ve ticaret uyuşmazlıkları gibi çözülebilecektir. Bunun yanında tarafların evlilik birliğine ilişkin anlaşamadığı noktaların daha çok ön planda görüldüğü boşanma, velayet ve nafaka konulu davalarda çekişme konularının büyük oranda aile içi şiddete dayandığı ve bu şiddetten kaynaklandığı göz önüne alındığında bu hususlar üzerinde anlaşmak veya anlaşabilmeye çalışmak hukuk düzenince getirilen bir çözüm olmayacak tabir-i caizse yaraya tuz basılmış olunacaktır.
SONUÇ
Tarafların hak arama hürriyeti kapsamında mahkemeye erişim hakkı Anayasaya ile güvence altına alınan en temel haklardandır. Uyguladığı şiddetin gündeme gelmesini engellemek istediği için uzlaşmaya çabalayan ve karşı tarafı susturma amacı güden taraf için arabuluculuk süreci gayet makul bir süreç olarak değerlendirilse de aile hukuku davalarındaki şiddet boyutunun niceliği ve niteliği düşünüldüğünde bu arabuluculuk süreci daha da içinden çıkılmaz bir hal alacak ve hakkaniyet olgusuna ters düşecektir. Üstelik bu arabuluculuk süresi sonucunda şiddet gören ya da evlilik birliğine devam edilmesi kendisinden beklenemeyecek olan taraf, baskı altında olma ihtimaliyle imzaladığı “anlaşma tutanağı” ile süreci mahkemeye taşıma hakkından yoksun kalacaktır. Hak arama hürriyetini kullanmak isteyen taraf en ufak bir çabasında karşısında bu anlaşma tutanağını bulacak ve dava açmak istese bile bu davası usul yönünden reddedilmiş olacaktır.
Özetle hayatın olağan akışı gereği şiddetin etkisi altında bir uzlaşmaya varılamayacağı görüşünde olup aile hukuku uyuşmazlıklarında zorunlu arabuluculuğun hukukun düzeninin temel amaçlarından biri olan hakkaniyet kavramına ters düşeceğini düşünmekteyiz. Söz konusu düzenleme tartışmaya açık olmakla beraber elbette ki sadece bir görüş olup henüz hukuki bir dayanak kazanmamıştır. Getirilmiş ve getirilecek olan düzenlemenin adalete ve hakkaniyete hizmet etmesi dileğiyle!
[zombify_post]
0 Yorum