Anayasa Mahkemesi Başkanı Haşim Kılıç, Anayasa’da değiştirilmesi teklif dahi edilemeyen ilk üç maddeye dokunulabileceğini söyleyerek yeni bir tartışma başlatmıştı. Ülkemizde bir dönem ciddi tartışmalara sebep olan bu konuyu gelin birlikte inceleyelim.
Bu soruya cevap vermeden önce kurucu iktidar kavramını ve türlerini anlamakta fayda var. Kurucu iktidar, belirli bir hukuk ve siyasal düzeni yaratarak anayasayı hazırlayan iktidara denir. Kurucu iktidar; asli ve tali kurucu iktidar olmak üzere ikiye ayrılır. Kurucu iktidarların temel görevi, anayasa yaratmaktır. Bu iktidarları birbirinden ayıran özellik, hangi ortamda ortaya çıktıklarıdır. Asli kurucu iktidar hukuk boşluğu ortamında ortaya çıkar ve kendisinden önce onu sınırlandıran bir iktidar mevcut değildir. Hukuk dışı ve sınırsız olan bu iktidarın en yaygın ortaya çıkış şekli; hükümet darbesi, savaş ve devrimdir. Asli kurucu iktidar, mevcut anayasal düzen yıkılmadan ortaya çıkmaz. Yürürlükte bir anayasa var ise bu anayasayı ilga etmeden yeni bir anayasa yapamaz. Asli kurucu iktidarın sahibi, fiili koşullara göre belirlenecektir. O dönemde fiili olarak kim ya da kimler güçlüyse asli kurucu iktidarın sahibi de onlar olacaktır. Örneğin Türkiye’ de 27 Mayıs 1960 hükümet darbesinden sonra asli kurucu iktidar Milli Birlik Komitesi’ne ait olmuştur.
Tali kurucu iktidar ise bir anayasayı yine o anayasanın öngördüğü usullerle değiştirme iktidarıdır. Tali kurucu iktidarlar, anayasayı değiştirme yetkisini genellikle yasama organına verir. Bu iktidar, asli kurucu iktidarın aksine anayasayı değiştirirken sınırlı bir iktidardır. Tali kurucu iktidarların anayasayı değiştirirken uyması gereken maddi sınırlar vardır. Birçok anayasanın bazı maddelerinin değiştirilmesini yasakladığı görülmektedir. Örneğin 2011 Fas Anayasası’nın 175. maddesi, devlet şeklinin monarşik yapısının değiştirilmesini yasaklar. Bundan farklı olarak Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın ilk üç maddesinin dördüncü madde ile korunduğu ve en başta devlet şeklinin cumhuriyet olduğunun değiştirilmesini, hatta değiştirilmesinin teklif edilmesini dahi yasakladığı görülmektedir. Bu ilk üç maddede; üniter devlet, cumhuriyetçilik, sosyal devlet, insan haklarına saygılı devlet, Atatürk milliyetçiliğine bağlı devlet, demokratik devlet, laik devlet, hukuk devleti, devletin resmi dili, devletin bayrağı, devletin milli marşı ve devletin başkenti kararlaştırılmıştır. Görüldüğü üzere anayasalar, bu maddi sınırları genellikle önem verdikleri ve devletin temel niteliklerini oluşturan bazı prensipleri korumak amacıyla oluştururlar. Tali kurucu iktidarın bu hükümlere ilişkin değişiklik yapmaması beklenir ve tali kurucu iktidar bu hükümlerle bağlıdır. Anayasa değişiklikleri, ülkelerin anayasa mahkemesi tarafından denetlenir ve karara bağlanır. Bazı ülkelerde anayasa değişikliklerinin esas bakımından denetlenmesi mümkün değildir. Örneğin 1982 Anayasası’na göre (m. 148) anayasa değişiklikleri anayasa mahkemesi tarafından sadece şekil bakımından denetlenir. Dolayısıyla Türk Anayasa Mahkemesi, anayasa değişikliklerinin anayasa uygunluğunu esas bakımından denetleyemez. Bu nedenle de Türkiye’de tali kurucu iktidara getirilen maddi sınırların yargısal bir müeyyidesi yoktur.
Lakin anayasada bazı maddelerin değiştirilmesini yasaklayan anayasa maddesinin kendisinin değiştirilmesi yasaklanmış ise haliyle bu hüküm de değiştirilemez. Dolayısıyla anayasanın bazı hükümlerinin değiştirilmesini yasaklayan hüküm, kendisinin değiştirilmesini yasaklamamış ise bu hüküm değiştirilebilir. Böyle bir durumda değiştirme yasağı iki aşamada aşılabilir. Önce değiştirilemeyecek hükümleri öngören hüküm değiştirilir; daha sonra da değiştirilmesi yasak olan hükümler değiştirilebilir. Anayasa m. 4’te görüldüğü üzere kanun koyucu, bu maddenin değiştirilmesini yasaklamamıştır. İmkan varken asli kurucu iktidarın değiştirilmesini yasaklamadığı bir maddenin değiştirilmesinin yasak olduğunu ileri sürmek mümkün değildir. Kimi yazarlara göre bu maddelerin değiştirilmesi anayasanın ruhuna aykırı olacaktır fakat bu iddialarda isabet yoktur. Çünkü söz konusu tezler hukuki geçerlikten yoksundurlar.
Sonuç olarak; Türkiye’de anayasanın değiştirilmesi teklif dahi edilemeyen maddeleri, teorik olarak değiştirilebilir. Fakat kendi kaynağını ve yetkisini anayasadan alan yasama organının böyle bir değişikliği yapması, kendinin geçerlilik kaynağını da yok etmesi demektir. Haliyle TBMM’nin böyle bir değişiklik yapması beklenmez. “Anayasaların değiştirilmesinde beşte üç veya üçte iki gibi nitelikli çoğunluklar aranır elbette ama bir dönem için değiştirilemeyeceği düşünülen maddelerin hiç değişmemesi fiilen mümkün olmadığı gibi doğru da değildir. Anayasalar yaşayan toplumlar için yapıldığına göre bugün artık hayatta olmayanlarca konulan kuralların gelecek bütün kuşakları da bağlayacağını düşünmek, doğanın kurallarıyla nasıl bağdaşabilir ki?” (Özçer, 2015).
Sizler de görüşlerinizi yorum bölümünden iletebilirsiniz.
Kaynakça
- Gözler, Kemal. Anayasa Hukukunun Genel Esasları. 11. Baskı. Bursa: Ekin Yayınevi, Temmuz 2019.
- http://www.serbestiyet.com/yazarlar/akin-ozcer/lk-uc-madde-polemigi-638135
- https://www.haberturk.com/polemik/haber/557188-ilk-3-madde-degistirilebilir-mi
[zombify_post]
0 Yorum